התרופה במישור האזרחי

הפיצוי הכספי

כאשר באים לנסות ולקבוע את המבחנים לקביעת הפיצוי הכספי, יש להתחשב במספר הוראות חוק. בנוסף לכך, בשל דלות הפסיקה שניתנה בעניין חוק הגנת הפרטיות, יהיה זה נכון להיעזר בפסיקה שניתנה בעניין חוק איסור לשון הרע, אשר כפי שאמרנו דומה מאוד לחלק הפרטיות ה"קלסית" שבחוק. ראו למשל בעניין פלוני ופלונית (ת.א. 5425/06 – שלום ירושלים) – קבע כך במפורש השופט שמעון פיירברג (כי יש להעזר בפסיקה מלשון הרע לצורך הפרטיות).

כמה הוראות חוק עומדות לעזרנו בניסיון לקבוע את המבחנים לקביעת גובה הפיצוי הכספי:

– תחילה, לאור הוראת סעיף 4 לחוק, יש להיעזר בהוראות פקודת הנזיקין בעניין. עוסק בכך סעיף 76 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) הקובע כדלקמן:

"פיצויים אפשר שיינתנו הם בלבד או בנוסף על ציווי או במקומו; אלא שאם –

(1) סבל התובע נזק, יינתנו פיצויים רק בשל אותו נזק שעלול לבוא באורח טבעי במהלכם הרגיל של הדברים ושבא במישרין מעוולת הנתבע;

(2) סבל התובע נזק ממון, לא יינתנו לו פיצויים בשל הנזק אלא אם מסר פרטים עליו בכתב התביעה או בצירוף לו."

כפי שניתן לראות, סעיף 76 לפקודה מבחין בין "נזק" ובין "נזק ממון" לעניין הפיצויים. סעיף 2 לפקודה מגדיר מונחים אלו כדלקמן:

"נזק" – אבדן חיים, אבדן נכס, נוחות, רווחה גופנית או שם-טוב, או חיסור מהם, וכל אבדן או חיסור כיוצאים באלה;

"נזק ממון" – הפסד או הוצאה ממשיים הניתנים לשומה בכסף ואפשר למסור עליהם פרטים;

מנוסח ההגדרה בפקודת הנזיקין ניתן לאבחן בין שני סוגי נזקים כדלקמן:

א.      "נזק", שהוא למעשה נזק לא רכושי -בהתאם להגדרה שבסעיף 2 אם סבל תובע ’נזק’ – יפסקו פיצויים רק בגין אותו נזק שעלול לבוא באורח טבעי במהלך הרגיל של הדברים ואשר נגרם במישרין מעוולת הנתבע.

ב.      "נזק ממון", שהוא למעשה נזק רכושי – בהתאם להגדרה שבסעיף 2 לפקודה אם סבל הנתבע "נזק ממון", קמה לו הזכות לקבל פיצויים בשל הנזק רק אם מסר עליו פרטים בכתב התביעה או בצירוף לו.

אין ספק שההסדר החקיקתי בפקודת הנזיקין אינו מספק, ונעדרים ממנו כללים ברורים שעל פיהם ניתן לכמת את הנזק. כללים אלו נקבעו, במרוצת השנים ובתחומים שונים, על-ידי הפסיקה שניתנה בקשר לחוק איסור לשון הרע.

– הוראת חוק נוספת שעלינו לתת עליה את הדעת היא כמובן זו שנקבעה בסעיף 29א לחוק הקובע פיצוי ללא הוכחת נזק:

"(א)     הורשע אדם בעבירה לפי סעיף 5, רשאי בית המשפט לחייבו לשלם לנפגע פיצוי שלא יעלה על 50,000 שקלים חדשים, בלא הוכחת נזק; חיוב בפיצוי לפי סעיף קטן זה הוא כפסק דין של אותו בית משפט שניתן בתובענה אזרחית של הזכאי נגד החייב בו.
(ב)       (1)   במשפט בשל עוולה אזרחית לפי סעיף 4, רשאי בית המשפט לחייב את הנתבע לשלם לנפגע פיצוי שלא יעלה על 50,000 שקלים חדשים, בלא הוכחת נזק.

(2)    במשפט כאמור בפסקה (1) שבו הוכח כי הפגיעה בפרטיות נעשתה בכוונה לפגוע, רשאי בית המשפט לחייב את הנתבע לשלם לנפגע פיצוי שלא יעלה על כפל הסכום כאמור באותה פסקה, בלא הוכחת נזק.

(ג)      לא יקבל אדם פיצוי בלא הוכחת נזק לפי סעיף זה, בשל אותה פגיעה בפרטיות, יותר מפעם אחת.

(ד)     הסכומים האמורים בסעיף זה יעודכנו ב-16 בכל חודש, בהתאם לשיעור השינוי במדד החדש לעומת המדד הבסיסי; לענין זה –

                           "מדד" – מדד המחירים לצרכן שמפרסמת הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה;

                           "המדד החדש" – מדד החודש שקדם לחודש העדכון;

                           "המדד הבסיסי" – מדד חודש מאי 2007.

במהלך גיבושה של הפסיקה בעניין הפיצויים שיש לפסוק בעניין לשון הרע ועוד בטרם הוסף לחוק הפיצוי הסטטוטורי, התגבשו שני סוגי פיצויים עיקריים: פיצויים תרופתיים, אשר מטרתם "להעמיד את הניזוק במצב בו היה נתון ללא ביצוע העוולה"[1] ופיצויים עונשים.

עמד על תכליתם של שני סוגי הפיצויים השופט דב לוין בעניין עקיבא נוף: "הפיצויים… מגמתם כפולה: ראשית, ליתן סיפוק לנפגע, הן על-ידי שיוכל לדעת כי מכירים בכך שנעשתה כלפיו עוולה בכך שפגעו ללא הצדקה בשמו הטוב, והן על-ידי כך שסכום הפיצוי שישולם לו יוכל לשפר במשהו את מצבו ולקרבו במידת האפשר – עד כמה שכסף יכול לתרום לכך – למצב שהיה נתון בו קודם להתרחשות העוולה; שנית, …נועדו הפיצויים… גם כדי שיחנכו את הקהל ויחדירו לתודעתו כי שמו של אדם, בין אם הוא איש פרטי ובין אם איש ציבורי, אינו הפקר… הווה אומר פיצויים אשר יש בפסיקתם משום מגמה מחנכת ומרתיעה כאחד"[2].

בענין אמר[3] עמד הנשיא אהרון ברק על הדרך הראויה לקבוע את גובה הפיצוי התרופתי. לדבריו על בית-המשפט להתחשב: "בהיקף הפגיעה, במעמדו של הניזוק בקהילתו, בהשפלה שסבל, בכאב ובסבל שהיו מנת חלקו, ובתוצאות הצפויות מכל אלה בעתיד"[4].

כן יתחשב בית-המשפט בהתנהגותם של הניזוק והמזיק לפני ואחרי הפרסום. הנשיא ברק הדגיש: "הבחינה היא אינדיבידואלית. אין לקבוע ’תעריפים’ "[5].

בבואו לקבוע פיצוי עונשי יתחשב בית-המשפט, בין היתר, בהיבט "המחנך והמרתיע" (ברק בפס"ד אמר)[6]. הרחיב בענין זה גם השופט אליהו מצא בענין משעור[7].

באשר למצב בו הנתבע הינו עיתון, קבע הנשיא ברק בפס"ד אמר: "אין לעיתון כמזיק מעמד מיוחד בהערכת הפיצויים"[8], ברם "ככל שהתפוצה רבה יותר, הנזק עשוי להיות גדול יותר, והפיצוי רב יותר"[9].

אם נעבור לפסקי-דין שניתנו בעניין הפרטיות (לפני חקיקת הפיצוי הסטטוטורי):

בעניין ברקוביץ קבעה השופטת הילה גרסטל, בפסק-דין של בית-משפט השלום בתל-אביב, כי "הפגיעה בפרטיות על-פי חוק הגנת הפרטיות נכללת אף היא בגדר העוולות שאינן זקוקות להוכחת יסוד הנזק"[10]  [פקודת הנזיקין]. בהמשך לכך פרטה השופטת את דרך חישובו של הפיצוי: "לצורך קביעת סכומו, אני לוקחת בחשבון מחד גיסא, את מעמדם של התובעים, דרגת פרסומם, יוקרתם, הפופולאריות שלהם ותעריפים שהם גבו או גובים עבור השתתפות במסע פרסומת, ומאידך גיסא, את חוסר הכוונה לפגוע, את העובדה שמדובר בפרסום עצמי ושהתמונה צולמה בריש-גלי"[11].  לבסוף נקבע שם הפיצוי, בגין הפרת סעיף 2 (6) לחוק, על 40,000 ש"ח יחד לשני התובעים (מיקי ברקוביץ ומוטי ארואסטי), בפסק-דין שניתן בדצמבר 1992.

בענין צדיק קבע בית-משפט השלום בתל-אביב כי כאשר מדובר בפיצוי שעניינו עוגמת נפש, צער וכאב גובה הפיצוי "נתון לשיקול דעת בית-המשפט", תוך מתן תשומת לב מיוחדת לכל הנסיבות הרלבנטיות, ובכללן: אישיותו המיוחדת של התובע, הקהילה בה הוא חי, חומרת הפגיעה בו, מידת התפוצה של הפרסום הפוגעני ונגישותו לסביבה בה חי הנפגע"[12]. לאחר שבחן את כל הנתונים קבע שם בית-המשפט, בחודש ינואר 2004, פיצוי בסך 30,000 ש"ח על הפרת סעיף 2 (4) לחוק. בית-המשפט העליון קבע את אותו סכום פיצוי.

בעניין מרי סגל קבע בית-המשפט: "שעור הנזק בעניין פגיעה בפרטיות הינו עניין המסור לשיקול דעת בית המשפט בפניו מתבררת התביעה בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה"[13]. בית-המשפט שקל שם את מכלול החומר שהיה פניו וקבע פיצוי לאדם פרטי שנעשה שימוש בתמונתו בניגוד לסעיפים 2 (6) ו- 2 (10) לחוק בסך של 13,000 ש"ח בחודש ספטמבר 2002.

בעניין דני רופ בהמ"ש (שלום י-ם) פסק פיצוי לתובע, אף שם בגין הפרת הוראות סעיף 2 (6) לחוק, בפרסום דמות כפיל של התובע במודעת פרסומת, בסך של 30,000 ש"ח בחודש ינואר 1995[14].

בעניין צוקרמן פסק בית-המשפט המחוזי בתל-אביב פיצויים בהתאם לאפשרות הראשונה שבסעיף 76 לפקודת הנזיקין, "על-פי האומדנא", כאשר פסק לתובע פיצוי בסך של 250,000 ש"ח בחודש דצמבר 1999. הפיצוי נפסק שם על פגיעה בפרטיות של עובד על-ידי מעבידיו בניגוד לסעיף 2 לחוק, סעיפים-קטנים (1), (2), (3), (4)  ו-(11)[15].

בתמ"ש (ירושלים) 19286/98 פלוני ואח’ (קטינים) קבע בית-המשפט לענייני משפחה בירושלים: "אין ספק כי הפגיעה בפרטיות מביאה לאי נוחות לאובדן וחיסור בה" ופסק, בחודש נובמבר 2001, פיצוי של 15,000 ש"ח לאשה כנגד בעלה, אשר פירסם בניגוד לדין החלטה של בית דין של צדק של העדה החרדית[16].

בעניין יודקובסקי פסק בית-משפט השלום בתל-אביב פיצוי של 50,000 ש"ח בחודש מרץ 2002. זאת בגין פגיעה בהוראות סעיף 2 (2) העוסק בהאזנה אסורה על-פי החוק. בית-המשפט לקח שם כמדד לפיצוי את הוראת סעיף 7א לחוק איסור לשון הרע[17]. בעניין שי וטל מגוריפסק בימ"ש השלום בטבריה פיצוי של 20,000 ₪ על צילום בלתי מורשה בחתונת התובעים ופרסום התמונות בעיתון.

איך ישפיע על העניין הפיצוי הסטטוטורי?

התיקון לחוק חוקק בחודש יוני 2007, בעקבות חקיקת סעיף 7א לחוק איסור לשון הרע. הוא מוסיף, למעשה, מסלול שלישי של קביעת הפיצוי ומאפשר לבית-המשפט לפסוק פיצוי ללא הוכחת נזק עד 50,000 ₪.

בדברי ההסבר להצעת החוק נאמר: "פגיעה בפרטיות בדומה לפגיעה בשמו הטוב של אדם על-ידי פרסום לשון הרע היא פגיעה שקשה להוכיח את שנגרם בעקבותיה ולכמת אותו. ולפיכך מוצע לאפשר לנפגע מעוולה אזרחית לפי סעיף 4 לחוק לקבל פיצויים ללא הוכחת נזק…"

לא מוטלת על בית-המשפט החובה לקבוע את מכסימום הסכום. בית-המשפט, למעשה, יכול לפסוק ללא הוכחת נזק עד 50,000 ₪, אך גם פחות מכך. הדבר עולה מנוסח הסעיף עצמו, הקובע כי בית-המשפט "רשאי" לקבוע פיצוי וכן מכך שהפיצוי "לא יעלה על…", משמע שהוא יכול להיות נמוך מסכום זה.

בעניין ישראל שגב[18] [פרסום תמונה של הומוסקסואל במצעד הגאווה בירושלים] עשה בית-משפט השלום בירושלים שימוש בהוראת הסעיף ופסק פיצוי של 50,000 ₪.

בעניין אברהם משולם לא הצליח התובע להוכיח כי נקבע לו נזק [שימוש בלתי מורשה של תמונות מחתונתו] ובית-משפט השלום בקריית-גת קבע כי בנסיבות כאלה הוא לא מוסמך לפסוק פיצוי העולה על 50,000 ₪. לבסוף בחן בית-המשפט את "היקף הפרסום ועוגמת הנפש שנגרמה לתובע" ופסק 12,000 ₪.

התרופה במסלול הפלילי

הקובלנה הפלילית

אחת התרופות שעומדות לימינו של הנפגע על-פי החוק, היא האפשרות להגיש קובלנה פלילית כנגד הפוגע. הדבר מתאפשר לאור הוראת סעיף 34 לחוק הקובעת: "בתוספת לחוק סדר הדין הפלילי, התשכ"ה-1965, אחרי פסקה (2) יבוא: "(13) עבירות על חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981"

העונש

חומרת העונש

העונש בגין עברה על סעיפי היסוד בחוק נקבע במסגרת סעיף 5 לחוק הקובע כדלקמן: "הפוגע במזיד בפרטיות זולתו, באחת הדרכים האמורות בסעיף 2 (1), (3) עד (7) ו(9) עד (11), דינו – מאסר 5 שנים".

עברה שעונשה 5 שנים מסווגת, בהתאם להוראת סעיף 9 (א) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-,1982 כעוון וההתיישנות הרלבנטית לגביה הינה חמש שנים.

ההקלות

סעיף 22 לחוק קובע שורה של הקלות שבהן רשאי בית-המשפט להתחשב בבואו לגזור את הדין או לפסוק פיצויים. כותרת הסעיף קובעת: "בבואו לגזור את הדין או לפסוק פיצויים רשאי בית-המשפט להתחשב, לטובת הנאשם או הנתבע, גם באלה:"

שני דברים שראוי לשים לב בנוסח: (א) נוסח כותרת הגג של הסעיף נוקטת בלשון "רשאי בית-המשפט", רוצה לאמור "רשאי" אבל לא חייב. (ב)  הרשימה הנכללת בסעיף אינה רשימה סגורה, לאחר שנעשה שימוש במילה "גם" בכותרת הסעיף, משמע שיש שיקולים נוספים אותם יכול לשקול בית-המשפט בהקשר לכך.

חזרה על מה שכבר נאמר

החלופה הראשונה של סעיף 22 עוסקת בפרסום חוזר. קובע סעיף 22 (1) כי בית-המשפט יוכל להקל בעונש או בגובה הפיצוי שיטיל על הנאשם או הנתבע באם: "הפגיעה בפרטיות לא הייתה אלא חזרה על מה שכבר נאמר, והוא נקב את המקור שעליו הסתמך;"

שני תנאים: (1) הפגיעה חזרה על מה שכבר נאמר קודם לכן; (2)  הפוגע נקב במקור שעליו הסתמך.

דומה שאם לא תהא פרופורציה הגיונית בין התפוצה של האמירה הראשונית לבין החזרה עליה, כך יהא גם יחס בית-המשפט לכך, בבואו לשקול האם להקל בעונש או בפיצוי, עד כדי אי התחשבות כלל, מקום בו הפער בין השניים גדול.

בדומה לכך, גם מקום בו החלק הפוגע בפרטיות המהווה חזרה, הינו רק חלק קטן מפרסום גדול ופוגע, שאינו חזרה על מה שכבר נאמר, לא ייתן בית-המשפט משקל לחלק המהווה חזרה.

לדוגמה – ת"א (י-ם) 172/89 פלוני נ’ הכתב – אלמוני ואח’ 397. בית-המשפט המחוזי בירושלים התייחס שם להוראה המקבילה בחוק איסור לשון הרע, סעיף 19 (1) לחוק, וקבע כי אם החלק מהפרסום המשמיץ המהווה חזרה על מה שנאמר קטן ביחס לכלל הפרסום עד כדי כך שהוא "בטל בשישים", לא יתחשב בכך בית-המשפט בבואו לגזור את הדין או לפסוק פיצויים[19].

אין כוונה בפגיעה

סעיף 22 (2) לחוק קובע כי בית-המשפט יוכל להקל בעונש או בגובה הפיצוי שיטיל על הנאשם או הנתבע באם הוברר לו לגביו כי: "הוא לא התכוון לפגוע";

הכוונה בסעיף הינה לאפשר לנאשם או נתבע להוכיח במשפט כי הפגיעה בפרטיות בוצעה על-ידו מבלי שהייתה לו כל כוונה לפגוע בנפגע, נטל שכנוע לא קל. באם מורם הנטל, ישמש הדבר עילה להפחתת העונש או גובה הפיצוי.

ההתנצלות ופרסום מתקן

סעיף 22 (3) לחוק קובע כי בית-המשפט יוכל להקל בעונש או בגובה הפיצוי שיטיל על הנאשם או הנתבע בנסיבות הבאות: "אם היתה הפגיעה בדרך של פרסום – הוא התנצל על הפרסום ונקט צעדים להפסקת מכירתו או הפצתו של עותק הפרסום המכיל את הפגיעה, ובלבד שההתנצלות פורסמה במקום, במידה ובדרך שבהם פורסמה הפגיעה ולא היתה מסוייגת".

משקלם של ההתנצלות והפעולות להפסקת הפצתו של הפרסום המפר, הופנו אל עבר היקף העונש או הפיצוי שיקבל המפר. אין בהם כדי לספק לו פטור מוחלט, אלא הפחתה בלבד.

הרישא של הסעיף, המגבילה את ההקלה לפגיעה בדרך של פרסום בלבד ולא לכל סוג של הפרה. הדרישה שמציב הסעיף להתנצלות שנעשתה בדרך של פרסום הינה כפולה: (1) התנצלות בלתי מסויגת אשר תפורסם במקום, במידה ובדרך שבהם פורסם הפרסום הפוגע; (2) פעולות להפסקת מכירתו או הפצתו של כל עותקי הפרסום המכיל את פגיעה.

בעניין דני רופ הדגיש בית-משפט השלום בירושלים את החשיבות להקפיד על שתי הדרישות שנקבעו בסעיף, כאשר קבע כי אין עילה להקלה בגובה הפיצוי שיפסק במקרה שלפניו, משום שהנתבעים מעולם לא התנצלו בפני התובע על הפרסום "אף כי הורו להפסיק את הפרסום"[20].

צווים

צו מקדים לאיסור פרסום

כאשר ידוע לאדם מראש כי עומד לצאת פרסום הפוגע בפרטיותו, אחת מדרכי הפעולה שעומדות לפניו היא לעצור את הפרסום. הדרך לנסות לעצור פרסום כזה היא באופן זמני ולאחר מכן באופן קבוע במסגרת בקשה למתן צו מניעה של בית-משפט, אשר יורה כך, תחילה במסגרת צו ארעי, לצד תביעה עיקרית בגין הפגיעה, ובהמשך במסגרת צו קבוע למניעת הפרסום, אם וכאשר יתבקש סעד כזה במסגרת התביעה[21].

מקור הסמכות, למתן צו האוסר על פרסום דבר העתיד לפגוע בזכות לפרטיות, הינו בסעיף 4 לחוק, הקובע כי פגיעה בפרטיות הינה עוולה אזרחית וכי יחולו עליה הוראות פקודת הנזיקין [נוסח חדש], בכפוף להוראות החוק.

סעיפים 71-75 לפקודת הנזיקין מסמיכים את בית-המשפט ליתן ציווי, אשר יכול שיהא לשעה ויכול שיהא לתמיד. הציווי יכול שימנע המשך פרסום הפוגע בפרטיות שכבר פורסם, ויכול שימנע פרסום בעתיד הפוגע בפרטיות שטרם פורסם, בבחינת "הקדמת תרופה למכה"[22]. תרופה מקדימה כזו "חלה בכל מעשי הנזיקין"[23], וההגנה על הפרטיות הינה, כאמור, חלק ממרקם זה. על בקשה למתן צו ארעי למניעת פרסום עתידי, יחולו כל אותם כללים החלים בבקשה למתן צו מניעה[24].

השאלה המרכזית שתעמוד בבקשות לצווי מניעה מסוג זה:

האם הזכות לפרטיות, ומניעת הפרסום הפוגע, גוברים על חופש הביטוי, במקרה הקונקרטי, במידה כזו המצדיקה את איסור הפרסום כבר בשלב המקדמי, עוד בטרם התבררה התביעה.

פסק-הדין המנחה בקשר לשיקולי בית-המשפט, בבקשה למתן צו איסור פרסום המקדים את הפרסום עצמו, ניתן בעניין אריה אבנרי, בקשר לבקשה לאסור פרסום הפוגע בשם הטוב[25]. בפסק-הדין נקבע כי בחינתם של הערכים המתנגשים, הזכות לשם טוב מול חופש הביטוי, והאיזון בניהם מובילים למסקנה כי יש ליתן משקל מיוחד לערך של חופש הביטוי ומכאן ככלל, אין להיעתר לבקשות למניעת פרסום בשלב המקדמי, שכן בשלב זה – בו טרם הוכרע אם הפרסום אכן מהווה לשון הרע וטרם נקבעה אחריותו של המפרסם לפגיעה בשם הטוב – משקלו הנכבד של חופש הביטוי, והטעמים העומדים ביסודו, גוברים על החשש מפני פגיעה בשם הטוב[26].

אחד הטעמים לחיזוקה של הזכות לחופש הביטוי ניתן בעניין העולם הזה, כאשר נקבע כי הזכות תזכה לעדיפות מקום בו יהא מדובר בפרסום "יפה לשעתו" אשר באם לא יפורסם בשל צו שינתן, יאבד את טעמו מאוחר יותר, אם וכאשר יתברר כי לא היה בסיס למתן הצו[27].

למתן הבכורה לזכות חופש הביטוי קבע בית-המשפט בעניין אבנרי שני חריגים למקרים נדירים, בהם יתן צו האוסר על הפרסום: (1)  באם בית-המשפט ישתכנע כי הגנתו של המפרסם הינה הגנת סרק; (2) מקום בו אין בפרסום עניין לציבור[28].

מאז חוקק חוק יסוד:כבוד האדם וחירותו ישנו מספר הערות בפסיקה, שאולי יש ליתן מחשבה מחודשת על האיזון הזה, לטובת הזכות לשם טוב שהיא חלק מזכותו של האדם לכבוד, אך הדבר לא נעשה עד כה בפועל. ראו סקירה מקיפה של ההערות שניתנו בפסיקה בעניין, שנעשתה על-ידי השופטת דורית ביניש, כתוארה אז, בעניין פרופ’ משה אטינגר[29].

האיזון בין הפגיעה בפרטיות לחופש הביטוי יהא שונה, ביחס לזה שנקבע בעניין אבנרי בקשר להגנה על השם הטוב, בכך, שהזכות לפרטיות תקבל משקל יתר באיזון זה, ובמיוחד ככל שהפגיעה בפרטיות צפויה להיות גדולה יותר ולחלחל לרבדים אינטימיים יותר, עד שקיים צורך מוצדק למנוע את הפרסום כדי להתגונן מפני תוצאותיו המזיקות. זאת לאור העובדה שהפגיעה בפרטיות הינה בלתי חוזרת ובשל אופיה זה, אין בפיצוי הכספי כדי להחזיר את הגלגל לאחור. בכך שונה הפגיעה בפרטיות מהפגיעה בשם הטוב, אשר לצד הפיצוי הכספי, התנצלות נאותה יכולה להקהות במידה ניכרת את הפגיעה.

הדרך הראויה ליתן ביטוי לאיזון השונה, בין הפגיעה בפרטיות לפגיעה בשם הטוב, תהא בהצבת דרישות מחמירות יותר כלפי המפרסם, במקרים המתאימים. מקרים כאלה יחשבו מקרים בהם המבקש למנוע את הפרסום ישכנע כי התקיימו נסיבות קיצוניות של פגיעה בפרטיות, שמהן עולה סכנה מוחשית לפגיעה בפרטיות ברבדים כאלה, שרק מניעתה המוקדמת תוכל ליתן לו את הסעד הראוי.

במצב דברים כזה, הנטל על המפרסם יהא גבוהה יותר ועליו יהא לסתור את החזקה שיציב המבקש לאסור הפרסום, על-ידי כך שישכנע כי הפרסום הצפוי, על פניו, אינו עומד לפגוע בפרטיות, לפחות לא במידה ממנה עולה סכנה מוחשית לפגיעה קשה בפרטיות. בנוסף לכך יהא על המבקש לשכנע כי לא עומדת למפרסם הגנה לכאורה כנגד התביעה. דומה שכאן למפרסם, מנגד, לא יספיק להראות כי ההגנתו אינה ’הגנת סרק’ בלבד. במקרים גבוליים ינתן משקל מיוחד לענין הציבורי הצפוי בפרסום.

תנאי מקדמי לבחינת הבקשה

תנאי מקדמי לעצם שקילת הזכות למתן צו איסור פרסום הפוגע בפרטיות הינו, כאמור, כי המבקש אכן יוכיח כי התקיימו נסיבות קיצוניות של פגיעה בפרטיות, שמהן עולה סכנה מוחשית לפגיעה בפרטיות ברבדים כאלה, שרק מניעתה המוקדמת תוכל ליתן לו את הסעד הראוי.

זאת בדומה להלכה שנקבעה בקשר לתביעות בגין הפגיעה בשם הטוב, בצרוף ההסתייגויות לטובת בקשה למניעת פרסום הפוגע בפרטיות.

הנטל כאן הוא כבד, כפי שקבעה השופטת דורית ביניש בעניין אטינגר: "על המבקש להוכיח כי לא רק שהוא בעל סיכויים טובים לזכות בתביעת לשון-הרע שיגיש נגד המפרסם אלא גם שהמפרסם לא יוכל להעלות בתשובה כל טענת הגנה של ממש"[30].

כך בעניין עמותת משתכני הוד הכרמל, קבע בית-המשפט המחוזי בחיפה כי המבקשים לא הצליחו להרים את הנטל לשכנע, כי הפרסום אותו ביקשו למנוע אכן עתיד היה לפגוע בפרטיותם. מכאן לא מצא בית-המשפט לנכון ליתן את הצו המבוקש, כאשר קבע, תוך הסתמכות על הילכת אבנרי, כי : "יש לנהוג זהירות יתרה כשבאים לפגוע העקרון חופש הביטוי על-ידי מניעה מוקדמת של פרסום"[31].

מנגד בעניין פלמונית נ’ כל הקריות השתכנע בית-משפט השלום בעפולה כי בנסיבות שפניו הדברים שפרסומם מבוקש "הינם דברים הפוגעים באופן גס בכבודה של המבקשת על-פי כל מבחן שהוא"[32]. רק לאחר שקבע כך, בחן בית-המשפט את טיב ההגנה הצפויה והענין הציבורי העשוי להיות בפרסום, ומשלא מצא בהם בסיס לדחית הבקשה, הורה על איסור הפרסום.

בדיקת טיב ההגנה הצפויה

על-פי החריג הראשון בו יבחן בית-המשפט את האפשרות האם ליתן צו המונע פרסום, על המבקש להראות, בפרסום הצפוי לפגוע בשם הטוב, כי ההגנה לה טוען המפרסם, אינה אלא הגנת סרק.

על דרך ברור טיבה של ההגנה שעומדת לנתבע, פרט השופט ברק בעניין אבנרי: "ההכרעה בשאלה, אם יש לו לנתבע הגנה או לאו, ואם טיב הפרסום מצדיק מתן ציווי לשעה, תיעשה על-פי החומר המצוי לפני בית-המשפט. אל לו לבית-המשפט לקבל את הצהרתו של הנתבע, כי יש לו הגנה, ללא כל הרהור. על בית-המשפט לבדוק, אם הגנה זו מעוגנת בחומר המצוי לפני בית המשפט. ייתכן שעיון בחומר זה מגלה, כי הטענה בדבר קיום הגנה כדין אינה אלא טענת סרק"[33].

היה והתוצאה של בדיקת טיב ההגנה אינה מובילה למסקנה כי למפרסם הגנת סרק, יותר הפרסום. כפי שקבעה השופטת דורית ביניש בעניין אטינגר: "באם סבור בית-המשפט, בבוחנו בקשה לצו למניעת פרסום, כי יתכן שלמפרסם קיימת הגנה כלשהי, אזי האינטרס הציבורי נוטה לטובת המפרסם ועל בית-המשפט לאפשר לו לפרסם ולשאת בתוצאות פרסומו"[34].

מהי בדיוק "הגנת סרק"

הפסיקה לא הגדירה זאת באופן מפורש. דומה שגנה כזו תהא, הגנה שאין לה על-פניה כל סיכוי ממשי להתקבל. בהתאם לכך, הגנה אשר קיים סיכוי כלשהו לקבלתה, שוב לא תהא הגנת סרק.

כאמור, בבקשה למניעת פרסום הפוגע בפרטיות, יהא זה נכון יותר להציב רף גבוהה יותר בפני המבקש לפרסם. על בית-המשפט יהא לדרוש ממנו להראות, לא רק שההגנה לה הוא טוען אינה הגנת סרק בלבד, אלא אף לשכנע כי יש בידיו להוכיח את הגנתו.

בדרך זו הלך בית-המשפט המחוזי בתל-אביב בענין אבו חצרה, כאשר דחה בקשה למתן צו המונע פרסום כתבה בעתון, בטענה כי הכתבה תפגע בפרטיות המבקש, לאחר שסבר כי למשיבים הגנה טובה כנגד תביעה בגין הפגיעה בפרטיות.

בית-המשפט התרשם כי הפרסום הינו פרסום אמת וכי יש בו עניין ציבורי, כאמור בהגנת סעיף 18 (3) לחוק, והעדיף את התועלת שתהיה בפרסום לציבור בוחרי היורש של הבבא סאלי, על-פני הפגיעה האפשרית בפרטיות שהיה בפרסום[35].

בדרך שונה הלך בית-המשפט המחוזי בירושלים, כאשר דחה בקשה לצו מניעה כנגד פרסום עתידי בגין פגיעה בפרטיות בעניין יגאל אמיר[36]. בית-המשפט בדק שם את נסיבות המקרה, בראי ההלכה שנקבעה בעניין אבנרי, לפני שדחה בקשה לאסור פרסום תמונות שצולמו בתאו של האסיר בכלא בטענה לפגיעה בפרטיות מאחר ולא מצא כי אכן נפגעת כלל הפרטיות. השופט רפאל כרמל קבע שם: "הכלל הוא… כי במסגרת בקשה למתן צו מניעה זמני לאיסור פרסום, באיזון שבין חופש הביטוי לבין הזכות לשם טוב ולפרטיות – ידו של הראשון על העליונה, כל עוד לא הוכח כי הגנת המפרסם אינה הגנת סרק"[37]. בהמשך פרט השופט: "צו מניעה זמני לא יוענק על נקלה גם מהאספקט של הפגיעה בחופש הביטוי (ובחופש העיתונות). בנסיבות כאלה אין די במאזן ההסתברות אלא צורך בוודאות קרובה לפגיעה"[38].

גם בעניין עמותת משתכני הכרמל בחן בית-המשפט המחוזי בחיפה בקשה למניעת פרסום, אשר נטען לגביו כי הוא פוגע בפרטיות, לאור הילכת אבנרי. בית-המשפט מצא שם כי פרטים אניטמיים על רצח בן המשפחה, אשר עתידים היו להכלל בפרסום שמניעתו התבקשה, אין בהם כדי לפגוע ברגשות המשפחה באשר הם מהווים חזרה על דברים שכבר פורטו במהלך משפט הרצח ואף פורסמו בעתיו בתקשורת. בכך כיוון בית-המשפט להגנת סעיף 13 (7) לחוק איסור לשון הרע, אשר אומצה במסגרת סעיף 18 (1) לחוק הגנת הפרטיות[39].

אף בעניין פלמונית נ’ כל הקריות בחן בית-משפט השלום העפולה בקשה למתן צו המונע פרסום הפוגע בפרטיות בהתאם לקריטריונים שנקבעו בעניין אבנרי, והגיע למסקנה כי לא הונחה בפניו "תשתית ראייתית לביסוס הגנה כלשהי", לפני שקיבל את הבקשה למתן צו מניעה זמני כנגד פרסום דבר מחלתה של העותרת באיידס וכוונתה, לכאורה, לקיים יחסים עם גברים רבים כדי לנקום בהם על דבר מחלתה[40].

העניין הציבורי הצפוי מהפרסום

החריג השני לאיזון –  מקום בו מדובר בפרסום שיש בו ’עניין ציבורי’ ולהפך, מקום שאין בפרסום "ענין ציבורי" תהא נטיה רבה יותר ליתן צו מקדים האוסר פרסום, במקרה המתאים. אל החריג זה יגיע בית-המשפט במקרים בהם הבדיקה, באם יש לנתבע סיכויי הגנה או שעומדת לו "הגנת סרק" בלבד, בהתאם לדרך בה ינקוט בית-המשפט, תוביל למסקנה כי המדובר "במקרה גבולי"[41].

באשר לשיקולים בקביעת הסייג השני קבע השופט אהרון ברק, כתוארו אז, בעניין אבנרי: "באיזון זה בין הערך האישי והציבורי לשם טוב לבין הערך האישי והציבורי לחופש הביטוי יש ליתן משקל מיוחד לערך בדבר חופש הביטוי. בעיקר יש ליתן משקל מיוחד זה בכל הנוגע לחופש הביטוי הנוגע לעניני הציבור ולגופים ולאנשים הנושאים משרות ציבוריות, או שהם בתפקידים שלציבור ענין בהם. הטעם לכך הוא כפול: ראשית, בשל חשיבותו הרבה של חופש הביטוי, כתנאי חיוני למשטר דמוקרטי. חופש הביטוי מאפשר החלפה של דעות, המאפשרת מצדה עיצוב של ההשקפות הפוליטיות המעצבות את המשטר… שנית, גופים ואנשים, הנושאים במשרות ציבוריות או בתפקידים שלציבור ענין בהם, נוטלים על עצמם מעצם מעמדם ותפקידם סיכונים הקשורים בהתנכלות לשמם הטוב. כמובן, אין בכך כדי להצדיק פגיעה בשמם הטוב, שהוא היקר בנכסיהם, אך יש בכך כדי להחליש את המשקל שיש ליתן לשיקול זה ביחס לחופש הביטוי"[42].

נימוק נוסף לכך, על-פי השופט ברק: "דווקא לאיש ציבור הכלים, הידע והנגישות לאמצעי התקשורת, ובכוחם של אלה היכולת בידו – יותר מאשר לאיש ’הפרטי’ – להגן כראוי על שמו הטוב"[43].

גם בעניינים בהם אין "דמות ציבורית" במרכז, עדיין יכול להיות "ענין ציבורי" בפרסום המצדיק אותו, וזאת כאשר מדובר בעניין אשר "לציבור יש תועלת בידיעתו"[44]. יחד עם זאת במקרים אלה "על העתונאי לבחון את הידיעות שבכוונתו לפרסם בזהירות רבה ולהישמר מפני הטלת דופי לשווא… מוטלת על המפרסם חובת בדיקה חמורה יותר לפני הפרסום, וזאת לנוכח העובדה כי התכונות המיוחדות המאפיינות ’איש ציבור’ אינן מתקיימות אצל ’איש פרטי’, ובמיוחד אמורים הדברים לגבי היכולת הפחותה של ’האיש הפרטי’ לנקות את עצמו מכתם שידבוק בו בעקבות פרסום שיקרי אודותיו"[45].

דוגמה לעניין ציבורי אפשרי בפרסום כזה ניתנה על-ידי בית-משפט השלום בעפולה עניין פלמונית נ’ כל הקריות: "אם יוכח לבית-המשפט במקרה נתון, שקיימת ודאות קרובה כי אשה עוסקת בזנות למרות ידיעתה על היותה נגועה באיידס, והיא גורמת בכך להפצת המחלה ברבים, כי אז אני סבור, על בית המשפט לקבוע כי זכותה של האשה האמורה לפרטיות צריכה לסגת מפני קדושת חייהם של לקוחותיה ובקשה למניעת פרסום שמה ברבים, כמי שנושאת את נגיף האיידס, אם תוגש, תדחה"[46]. מנגד בעניין שהיה בפניו נעתר בית-המשפט למתן צו מניעה זמני, לאחר שלא הוכח בפניו כי המבקשת, חולה איידס, מהווה סכנה לציבור וכי בכוונתה לקיים יחסים עם גברים רבים כדי לנקום בהם, כטענת העתון מבקש הפרסום, ומכאן נקבע שאין עניין ציבורי בפרסום[47].

לגבי שאלת התפוצה הצפויה מהפרסום קבע בית-המשפט המחוזי בנצרת, בעניין חברת ארמון ההגמון, כי אין חשיבות לעובדה שהפרסום, אותו מבקשים למנוע, אינו פרסום עתונאי אלא מכתבים שאמורים להשלח למספר ספור מאוד של נמענים, ולפי-כך קיים עניין ציבורי קטן מאוד בכך והפגיעה בחופש הביטוי נמוכה. בית-המשפט ראה שם בעובדה זו דווקא יתרון לנתבע: "העובדה, שבמקרה הנוכחי נשלחו המכתבים לגופים שונים ולא פורסמו בעיתון צריכה להשקל לזכות הנתבע ולא לחובתו"[48].

תרופת מניעה בקשר לפגיעה שלא על דרך פרסום

אף תרופתו של מי שחש שפרטיותו נפגעת או עומדת להפגע, שלא על-ידי פרסום דווקא, יכולה לבוא לידי ביטוי בצו זמני שיוציא בית-המשפט תחת ידיו במסגרת הליך שינהל אותו אדם כנגד פוגעיו.

צו מניעה כזה אינו מיועד לאסור את מה שממילא החוק אוסר, אלא ליתן סעד ביניים שיביא לצימצום הנזק שיכול להגרם מהפרה שכבר נעשתה, כמו החרמת חומר שנאסף לפני שיופץ, או מניעת נזקים אחרים שיכולים להגרם בעקבות פגיעה שכבר נעשתה פרטיות או פגיעה צפויה אחרת, שיש ראיות לכאורה על דבר התרחשותה הצפוי.

הנטל בבקשות למניעת פגיעה בפרטיות, כמתואר לעיל, מונח תחילה על כתפו של המבקש. יהא עליו להוכיח, ברמת ההוכחה הנדרשת בבקשות מעין אלו, כי פרטיותו אכן עומדת להפגע.

כך בעניין אזמנוב קבע בית-המשפט המחוזי בתל-אביב כי "די בכך שהמבקש שיכנע, לכאורה, שנאסף חומר הנוגע אליו בנושא הנוגע לחייו הפרטיים, כדי לתת לו מעמד לבקש את הבקשה לצו מניעה זמני במסגרת תביעתו"[49]. בית-המשפט אף קבע כי "רשאי היה המבקש לפנות ולבקש סעד ביניים שיקדים תרופה למכה"[50].

רק לאחר שהמבקש יעמוד בנטל האמור וישכנע, כי על פניו פרטיותו עומדת להפגע על-ידי המשיב, יהא על המשיב לפרוש בפני בית-המשפט את טענות ההגנה הצפויות לעמוד לימינו בגין ההפרות הנטענות.

כאשר טענות שני הצדדים יהיו פרוסות לפניו, יבחן בית-המשפט את הפגיעה האפשרית בפרטיות המבקש, מחד, אל מול טענות ההגנה שהועלו, ויאזן בין השניים כך, שזכויות שני הצדדים ישמרו, ככל הניתן.

באיזון כזה, דומה שיש ליתן משקל רב יותר לפגיעה האפשרית בפרטיות, בהשוואה לזה הניתן לה בבקשות למניעת פרסום צפוי הפוגע בפרטיות. באשר בשונה מהבקשות למניעת פרסום, כאן לא ניצבת מול הזכות לפרטיות זכות נכבדה ומוגנת כמו חופש הביטוי, אלא יעמוד האינטרס של הצד שכנגד בלבד. על בית-המשפט יהא, איפוא, להעביר את הבקשה תחת המבחנים המקובלים לצווי מניעה[51], ובמיוחד עד כמה תפגע זכותו של המבקש, אם לא ינתן הצו, אל מול הפגיעה בזכותו של המשיב, במקרה וינתן. דומה כי הצד שישכנע כי מצבו קרוב יותר להיות לבילתי הפיך או ניתן פחות לפיצוי בכסף, יגבר.

בעניין אזמנוב בחר בית-המשפט המחוזי שלא ליתן צו בקשר לחומר שנאסף תוך פגיעה בפרטיות המבקש, אלא לחייב את המשיב לצרף את המבקש כמשיב, להליך שבו יבקש להגיש את אותו חומר שנאסף תוך פגיעה, לכאורה, בפרטיות כראיה במשפט שינהל המשיב מול צד ג’[52].

איסור פרסום בקשר עם דיוני בית-המשפט

במסגרת כל הליך דיוני בבית-המשפט יכול לעתור אחד הצדדים בבקשה כי יאסר כל פרסום הקשור לדיוני בית-המשפט בעניין שלפניו, כאשר אפשרות הפגיעה בפרטיות הינה אחד הנימוקים לכך. מקור הסמכות הנתונה לבית-המשפט להוציא צווים מסוג זה  נקבעה במסגרת סעיף 70 (ד) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 הקובע:

"בית משפט רשאי לאסור כל פרסום בקשר לדיוני בית המשפט, במידה שהוא רואה צורך בכך לשם הגנה על בטחונו של בעל דין, עד או אדם אחר ששמו הוזכר בדיון או לשם מניעת פגיעה חמורה בפרטיות של אחד מהם".

בהתאם להוראת הסעיף בכדי לקבל צו המונע פרסום בשל מניעת פגיעה בפרטיות על המבקש לעמוד במספר תנאים: (1) הפרסום צריך להיות בקשר לדיוני בית המשפט; (2) איסור הפרסום המבוקש צריך להיות בקשר לבעל דין, עד או אדם ששמו הוזכר בדיון; (3) המטרה של הבקשה צריכה להיות מניעת "פגיעה חמורה" בפרטיות.

בעניין אפרתי לא מצא בית-המשפט כי עלולה להיות פגיעה כלשהיא בפרטיות המבקש, עורך-דין, אשר ביקש למנוע את פרסום הרשעתו בדין המשמעתי, בטענה שפרסום כזה יחשוף את דבר הרשעתו הפלילית בעבר, הרשעה שנתישנה על-פי חוק המרשם הפלילי ותקנת השבים, התשמ"א-1981[53]. השופט אליקים רובינשטיין הסכים כי "פרטיותו של אדם אינה אסקופה הנדרסת, והיא נתעלתה וזכתה לעיגון חוקתי"[54], אך לא מצא כי בין הערכים המתנגשים, הפרטיות מזה ועקרון פומביות הדיון, מנגד, יש בסיס להעדיף את הפרטיות לאחר שלא מצא, כאמור, כי זו עלולה להפגע.

בעניין מיטלמן אסר בית-המשפט המחוזי בירושלים פרסום קטעים מחוות-דעת פסיכיאטרית ומחקירתו במשטרה של הנאשם, אשר עמד לדין על רצח בת-זוגתו. זאת לאחר שמצא כי היה בפרסומם משום פגיעה בפרטיותה של אם הקורבן, שהית אחת המשיבות לבקשה[55].

בעניין פלוני ואוניברסיטת תל-אביב אסר בית-הדין האזורי לעבודה על פרסום פרטי המבקש והמתלוננת, בתיק שעניינו תביעה על יסוד טענה של הטרדה מינית מצידו של המבקש כנגד המתלוננת. זאת לאחר שבית-הדין סבר כי "לאור נסיבות המקרה ולאור העובדה כי טרם הוכחה התביעה כנגדו, ראוי כי האינטרס לשמירת פרטיות הצדדים יגבר על אינטרס הפומביות ככל הנוגע לפרטי המבקש והמתלוננת"[56].

בעניין רון בן ישי איפשר בית-הדין האזורי לעבודה חשיפת חומר שהגישו, לועדת המכרזים של רשות השידור, מועמדים שאינם צד להליך בו עתר אחד המועמדים נגד החלטת הועדה, תוך מחיקת שמות המועמדים מהחומר המגולה, וזאת בכדי שהגילוי לא יפגע בפרטיות אותם מועמדים, אשר הגישו חומר אישי לצורך דיון בו במסגרת ועדת המכרזים בלבד ובנוסף לכך, ומאותו נימוק, נתן צו איסור פירסום בכל הקשור לחומר זה[57].

בעניין פלוני ופלונית (ת.א. 5425/06 – שלום ירושלים) – הורה השופט שמעון פיירברג על איזור פרסום שמות הצדדים, כדי למנוע פגיעה נוספת בפרטיות התובעים, חתן וכלה אשר פורסם ללא רשותם קטע מסרט חתונתם בו נראת הכלה בבגד ים במסגרת סרטון פרסומי לאולם האירועים בו נערכה החתונה.

צו זמני למניעת פרסום הליכים על-פי החוק

סעיף 27 לחוק מאמץ, בין היתר, את הוראת סעיף 21 לחוק איסור לשון הרע "בשינויים המחויבים לפי הענין". סעיף 21 לחוק איסור לשון הרע קובע: "במשפט פלילי או אזרחי בשל לשון הרע רשאי בית המשפט, מיזמתו או לבקשת בעל דין, לאסור או לעכב זמנית, מנימוקים שיירשמו, פרסום ברבים של הליכי בית המשפט – לרבות וכתבי טענות כתבי בי-דין ואחרים, כתב אישום ודבר הגשתם של אלה ולרבות פסק-דין כל עוד אינו חלוט – במידה שראה צורך בכך לשם הגנה על שמו של אדם הנוגע במשפט; ואולם לא יאסור בית משפט ולא יעכב זמנית את פרסום דבר פתיחתו של הליך משפטי, או את הפרסום של כתב אישום, תביעה או פסק דין, אם התנגד לכך הנפגע; העובר על איסור לפי סעיף זה, דינו – מאסר ששה חדשים או קנס 5000 לירות".

הוראת הסעיף פותחת את הפתח לאיסור פרסום הליכים המתנהלים על-פי החוק. בכדי לקבל צו על-פי הסעיף, תוך התאמתו בשינויים המחוייבים לחוק, על המבקש להראות כי יש צורך בכך כדי להגן על פרטיותו של אדם הנוגע למשפט, ובלבד שהנפגע לא התנגד לאיסור הפרסום. היוזמה להוצאת צו איסור הפרסום יכולה להיות של אחד מבעלי הדין במשפט או של בית-המשפט עצמו. ההליכים שאת פרסומם ניתן לאסור כוללים גם כתבי טענות וכתבי בי-דין, ואף עצם הגשתם של אלה, ואפילו פסק-דין, כל עוד אינו חלוט.

לבית-המשפט ניתן שיקול דעת אם לאסור את הפרסום כליל או רק באופן זמני. אמת-המידה שנקבעה בהוראה זו היא, כי בית-המשפט רשאי לאסור את הפרסום, במידה שראה צורך בכך לשם הגנה על פרטיותו של אדם הנוגע במשפט והכל "מנימוקים שירשמו". "הוראה זו קובעת נוסחת איזון סטטוטורית החולשת על הפעלת הסמכות. נדרש כי בית-המשפט ישתכנע כי יש ’צורך’ בצו האמור על מנת להגן על שמו של אדם הנוגע במשפט"[58], ובהשאלה לחוק, להגן על פרטיותו של אדם הנוגע למשפט.

הוראת הסעיף קובעת, למעשה, חריג לעקרון פומביות הדיון. ההגיון שמאחורי הוראה זו הוא הרצון למנוע מהנפגע מלשון הרע, ובהתאמה מפגיעה בפרטיות, נזק נוסף כתוצאה "מעצם הפרסום על אודות הגשת התביעה או הקובלנה או כתב-האישום, משום שפרסום כזה יש בו כדי להסב את תשומת הלב לדברי הדיבה, שאין הנפגע חפץ בפרסומם החוזר… ולאפשר לנפגעים מפרסום לשון הרע לעשות שימוש בחוק להגנתם בלי לחשוש מפרסום נוסף ומזיק שיתלווה להליכי המשפט"[59].

הוראת הסעיף אינה קובעת כי הדיון בעניין לגביו ניתן הצו יערך בדלתיים סגורות, אלא רק מאפשרת לסייג את הפרסום. הסעיף "אינו מונע מן הציבור להיות נוכח בהליכים, ואף אינו מונע את הפרסום הנעשה בדרך של מפה לאוזן. הוא אוסר רק את הפרסום ’ברבים’ – היינו, באמצעי העברת מידע המוניים, בין כתובים ובין אלקטרוניים"[60].

הסייג הזה לעקרון פומביות הדיון נועד, במקרים מתאימים, להעדיף את ההגנה על הפרטיות של אדם על-פני האינטרס הציבורי הגלום בעקרון פומביות הדיון. מטעם זה נקבע בפסיקה כי יש לפרש וליישם את החריג לעקרון פומביות הדיון "בדווקנות ולהחילו רק במקרים מיוחדים ויוצאי-דופן, כאשר קיים טעם מיוחד לכך"[61]. כן נקבע כי "צו בדבר איסור פרסום, בהיותו חריג לעקרון פומביות הדיון, לא ינתן כדבר שבשיגרה… הוא לא יינתן במעמד המבקש בלבד וללא דיון… ועל המבקש לשכנע את בית-המשפט, כי נסיבות המקרה אכן מצדיקות את איסור הפרסום"[62].

פסק-הדין המנחה בעניין, ניתן על-ידי השופט תאודור אור, כתוארו אז, בעניין עו"ד דן אבי-יצחק, אשר עסק בפרסום הקשור לתביעה בגין לשון הרע. השופט אור קבע שם שורה של מבחנים, שבית-המשפט צריך להעמיד אל מול עינייו, בבואו להחליט באם ליתן צו על-פי הסעיף. לדעת השופט אור השאלה עליה יש להשיב הינה: "מתי יש לומר כי קיים ’צורך’ במתן צו איסור פרסום, ומתי יהיה צו איסור הפרסום ’במידה’ הדרושה לצורך ההגנה על השם הטוב"[63]. בכדי להשיב על שאלה זו קבע השופט אור שמונה פראמטרים כדלקמן:

(א)      מידת הנזק הצפוי מן הפרסום, הנדרשת כתנאי לאיסורו – "רק מקום שבו הפגיעה הצפויה בשם הטוב היא פגיעה קשה ורצינית, עשויה להיות סטיה מנקודת האיזון העקרונית, וכתוצאה ממנה עשויה להיות הצדקה לאיסור הפרסום"[64]. היינו: "נדרשת הוכחה בדבר סיכון מוחשי לפגיעה קשה ובלתי מוצדקת בשמו הטוב של התובע, על-מנת שיינתן צו איסור פרסום… השיקול החשוב לענייננו הוא בתוספת הפגיעה הגלומה בפרסומים הצפויים על אודות ההליך המשפטי, ביחס לפגיעה שבפרסום המקורי נושא ההליך"[65].

(ב)      האם חלה על ההליך שבו מדובר החסינות לפי סעיף 13 (7) לחוק איסור לשון הרע, סעיף הקובע פטור מפני תביעה לפרסום של דין וחשבון נכון והוגן של הליכים משפטיים, למעט פרסום שנאסר על-פי סעיף 21 – "מקום שבו פרסום פלוני אינו חוסה תחת החסינות לפי סעיף 13 (7), אין חשש לניצול החסינות לצורך פרסומים פוגעים. במקרה כזה, אין בדרך-כלל ’צורך’ בצו איסור פרסום כדי להגן על השם הטוב"[66]. ברם, למרות זאת יש לשקול אפשרות מתן הצו "רק אם בית-המשפט משתכנע, כי חרף האחריות הצפויה, צפויים פרסומים אשר יפגעו באופן קשה בשמו הטוב של התובע…"[67].

(ג)        מהי השלכתה של הדרישה שבסעיף 13 (7) לחוק איסור לשון הרע, כי הפרסום יהיה "נכון והוגן", על השיקולים בהחלטה אם ליתן צו – בכדי להגיע להחלטה אם להפעיל את הסמכות "על בית-המשפט… לשקול אם גם נוכח הדרישה לכך שפרסום יהיה ’נכון והוגן’, קיימת סכנה מוחשית שפרסום עניין פלוני הנוגע להליך יגרום לפגיעה כה קשה בזכות לשם טוב, אשר יש בה כדי להאפיל על העיקרון היסודי בדבר פומביותם של הליכים"[68].

(ד)      האם, מבחינת תוכן הפרסום, מדובר בפרסום אשר יש בו עניין ציבורי, ובכלל זה אם מדובר בפרסום על אודות אישיות ציבורית – "מקום שבו מדובר בהליך משפטי אשר יש בו אינטרס ציבורי מיוחד, מועצם האינטרס של פומביות הדיון"[69]. לפי-כך במקרים כאלה "רק במקרים חריגים, שבהם לא יהיה בפרסום ההליכים עניין ציבורי אשר גובר על הזכות לשם טוב, יהיה מקום ליתן צו איסור פרסום"[70]. ההסבר לכך: "יש עניין ציבורי רב בכך שהליכים הנוגעים לאישי ציבור יהיו פתוחים בפני הציבור, באופן שהוא יוכל לגבש עמדה המבוססת על ידיעות על אודות אותם אישים ופועלם. בדרך-כלל, אינטרס זה יכריע את הכף בהתנגשות מול האינטרס של האישיות הציבורית בשם הטוב"[71].

(ה)      האם, מבחינת תוכן הפרסום, מדובר בפרסום הנוגע לצנעת הפרט של התובע או של אדם אחר – לשאלה זו "עשוי להיות משקל ניכר בהחלטה אם לאסור את הפרסום"[72]. זאת שכן "כאשר מדובר בפרסום של עובדה המצויה ברשות הפרט של אדם, פעמים רבות הפגיעה הבלתי הפיכה בו טמונה בעצם החשיפה של אותה עובדה"[73].

(ו)        האם יש לתובע גישה אפקטיבית לאמצעי התקשורת, המאפשרת לו להביא את הצד שלו לפרסומים השונים – "יש לייחס משקל ניכר לקיומה של גישה אפקטיבית של התובע לאמצעי התקשורת, כשיקול המטה את הכף נגד מתן צו לאיסור הפרסום"[74].

(ז)       האם יש בידי בית-המשפט אמצעים אחרים, פוגעים פחות, המאפשרים לו למנוע פגיעה בשם הטוב – "על בית-המשפט לשקול בכובד ראש את שאלת קיומם של אמצעים חלופיים, פוגעים פחות, אשר עשויים להגשים את התכלית של מניעת פגיעה שלא לצורך בשמו הטוב של התובע"[75]. השופט אור מפנה בעניין לסעיפים קטנים (1) ו- (2) של סעיף 22 לחוק איסור לשון הרע, המגבילים את המועד והאפשרות להביא ראיות בדבר שמו הטוב של הנפגע, אפשרות שנחסמת כליל במשפטים בגין פגיעה בפרטיות, על-פי סעיף 28 לחוק. לפי-כך בהתאם למבחן זה על בית-המשפט לקחת בחשבון את הוראת סעיף 28 בבואו להחליט באם ליתן את צו איסור הפרסום.

(ח)      מהו היקפו הראוי של איסור הפרסום, ומהו העיתוי הנכון לדון בשאלה זו – שאלה זו מתחלקת לשני מבחני משנה:

(1)  על בית-המשפט לבחון האם ראוי רק לעכב זמנית את הפרסום  "בטרם יוחלט על איסורו המוחלט"[76], אם יהא מקום להחליט כך;

(2)  היקף הצו ועיתוי נתינתו – הסעיף מקנה לבית-המשפט סמכות להורות "על איסור פרסום או על עיכובו הזמני לא רק ביחס להליך כולו, כי אם גם ביחס לחלק מסוים של ההליך – עדות, מסמך – או של היבט מסוים של הדיון באותו חלק של ההליך – חלק ממסמך, חלק מעדות"[77]. לכן "ראוי שבית-המשפט ידון בשאלות של איסור פרסום תוך כדי התקדמות ההליך, ותוך נתינת הדעת להקשר הספציפי שבגדרו נעשתה הבקשה לאיסור הפרסום"[78].

המועד הנכון לפנות בבקשה על-פי סעיף 21 לחוק איסור לשון הרע הינו העיתוי הראשון שבו מבוקש, כי ממנו ואיילך הפרסום יאסר ובכל מקרה, ככל הניתן, לפני חשיפת החומר שאת פרסומו מבקשים למנוע, בפני הצד או הצדדים האחרים לתיק. כך אם מבוקש לאסור את הפרסום עם הגשת התביעה, הדרך הנכונה לכך תהא להגיש בקשה על-פי הסעיף יחד עם הגשת התביעה ולבקש במסגרתה צו איסור פרסום, שינתן במעמד צד אחד, וזאת עד לדיון בעניין במעמד שני הצדדים[79]. בית-המשפט יכול אז, אם ימצא כי מוצדק ליתן את הצו במעמד צד אחד, להתנות את הדיון רק בכך שאכן הצד השני יתנגד לצו איסור הפרסום, במסגרת תגובה מנומקת, אשר תוגש בהתאם להחלטה שיתן בית-המשפט.

צווים נוספים על-פי החוק

האפשרות לקבל קשת רחבה של סעדים במשפט בשל פגיעה בפרטיות, נקבעה בסעיף 29 לחוק. הוראת הסעיף קובעת:

"(א)  בנוסף לכל עונש וסעד אחר רשאי בית המשפט, במשפט פלילי או אזרחי בשל פגיעה בפרטיות,         לצוות –

(1)    על איסור הפצה של עתקי החומר הפוגע או על החרמתו; צו החרמה לפי פסקה זו כוחו יפה כלפי כל אדם שברשותו נמצא חומר כזה לשם מכירה, הפצה או החסנה, גם אם אותו אדם לא היה צד למשפט; ציווה בית המשפט על החרמה, יורה מה ייעשה בעתקים שהוחרמו;

(2)    על פרסום פסק הדין, כולו או מקצתו; הפרסום ייעשה על חשבון הנאשם או הנתבע, במקום, במידה ובדרך שקבע בית המשפט;

(3)    על מסירת החומר הפוגע לנפגע.

(4)    על השמדת מידע שנתקבל שלא כדין, או לאסור על שימוש במידע כאמור או במידע עודף כהגדרתו בסעיף 23ה, או להורות לגבי המידע כל הוראה אחרת.

(ב)  אין בהוראות סעיף זה כדי למנוע החזקת עותק של פרסום בספריות ציבוריות, בארכיונים וכיוצא באלה, זולת אם הטיל בית-המשפט, בצו החרמה על פי סעיף קטן (א) (1), הגבלה גם על החזקה כזאת, ואין בהן כדי למנוע החזקת עותק של פרסום בידי הפרט."

הסעיף נוקב, בסעיף משנה (א), בשורה של צווים שניתן לקבל מאת בית-המשפט בהליך פלילי או אזרחי בשל פגיעה בפרטיות. בהתאם לרישא של סעיף משנה (א) ניתן, לכאורה, לקבל את כל אותה שורה של סעדים המפורטים בסעיף בנוסף לכל סעד אחר, אך בתי-המשפט ראו עצמם חופשיים ליתן סעד על-פי הסעיף גם כאשר היה זה הסעד היחיד שניתן[80].

כך ניתן לקבל בהתאם לסעיף צו המורה על איסור הפצה של החומר הפוגע או החרמתו, לרבות בצו כנגד מי שלא היה צד למשפט [סעיף-קטן (1)]; צו המורה על פרסום פסק-הדין, כולו או מקצתו, על חשבון הנאשם או הנתבע ובתנאים שיורה בית-המשפט [סעיף-קטן (2)]; צו המורה על מסירת החומר הפוגע לנפגע [סעיף-קטן (3)]; וצו להורות מה יעשה במידע שהתקבל שלא כדין או מידע עודף כהגדרתו בסעיף 23ה [סעיף-קטן (4)].

במסגרת סעיף משנה (ב) של הסעיף ניתנת האפשרות להחזיק עותק של הפרסום בספריות ציבוריות, ארכיונים ומקומות דומים אחרים, אלא אם קבע בית-המשפט אחרת, וכן אין בו כדי להגביל את הפרט בהחזקת עותק מהפרסום.

על-פי נוסח הרישה של הסעיף, לפיה ניתן להוציא את הצווים במשפט "בשל פגיעה בפרטיות", הכוונה היא למשפטים בשל פגיעה בהוראות סעיף 2 לחוק, סעיף הקובע "פגיעה בפרטיות מהי", כלשון כותרת הסעיף.

אין ספק שהסמכות שהוקנתה לבית-המשפט בסעיף-קטן (1) של סעיף (א) הינה חריגה בהיקפה, באשר יש בה את היכולת לכפות וליתן צווים כנגד גורמים שלא היו כלל צד למשפט. מכאן שיש לצפות כי בית-המשפט יעשה שימוש בסמכות שניתנה לו בסעיף רק בנסיבות חריגות ויוצאות דופן.

הנטיה של בתי המשפט הינה, שרק במקרים קיצוניים יש למנוע פרסום מידע שהושג תוך פגיעה בפרטיות. למשל מקרים "בהם האמצעים בהם הושג המידע הם כה חמורים ובעליל בלתי חוקיים, עד שהם דוחים מפניהם אפילו אינטרס מסוים שיש לציבור לקבל מידע זה"[81].

בעניין ת.נ. נ’ ת.י. קבע בית-המשפט לענייני משפחה בתל-אביב-יפו כי בקשה שהגישה אישה כנגד בעלה למניעת הפצה של ספר והחרמת העותקים שכבר הופצו על-פי בסיס הוראות החוק למניעת הטרדה מאיימת, התשס"ב-2002, ראוי היה להגיש על בסיס סעיף 29 לחוק. "על המבקשת, מלכתחילה היה, להגיש את בקשתה עפ"י חוק הגנת הפרטיות. סעיף 29 לחוק זה, מאפשר לבית המשפט ליתן צווים ולאסור הפצתו של חומר הפוגע בעותר או להורות על החרמתו וצו זה יפה כלפי כל אדם, שברשותו נמצא חומר כזה, גם אם אינו צד להליך. סעדים כאלה אינם מפורטים בחוק למניעת הטרדה מאיימת ולא בכדי. הסעדים הנתנים מסגרת החוק, מטרתם למנוע באופן זמני, הטרדו המאיימת של המוטרד ולאפשר לו לנהל את שגרת חייו ולא להעניק סעדים שתקפם לאורך זמן".[82]

פסלות ראיה

אחת התרופות כנגד הפגיעה בפרטיות הינה האפשרות, בנסיבות מסוימות בהן מכיר החוק, לפסול ראיה שהושגה בניגוד להוראות החוק. אפשרות זו נקבעה במסגרת סעיף 32 לחוק, הקובע:  "חומר שהושג תוך פגיעה בפרטיות יהיה פסול לשמש ראיה בבית משפט, ללא הסכמת הנפגע, זולת אם בית המשפט התיר מטעמים שיירשמו להשתמש בחומר, או אם היו לפוגע, שהיה צד להליך, הגנה או פטור לפי חוק זה".

ראיה תהא פסולה, בהתאם להוראת הסעיף, אם הושגה תוך פגיעה בפרטיות. יחד עם זאת קובע הסעיף מספר סייגים לכך: הסכמת הנפגע, היתר מאת בית המשפט "מטעמים שיירשמו" והגנה או פטור שיש לפוגע על-פי החוק, ובלבד שהוא צד להליך.

הרקע לחקיקת הסעיף

סעיף 32 נקבע בחוק, למעשה, בעקבות הוראה דומה שנקבעה קודם לכן במסגרת סעיף 13 (א) לחוק האזנת סתר[83]. שם נקבעה, תחילה, הוראה גורפת ללא כל סייג, על פסלות ראיה שהושגה בניגוד לחוק, הוראה אשר לא הותירה "מקום לשיקול דעת לבית המשפט בנוגע לקבילות הראיות, מקום שנקבע כי הללו הושגו ’בניגוד לחוק’"[84]. מאוחר יותר, לאחר חקיקת חוק הגנת הפרטיות, נערך שינוי בחוק האזנת סתר ונקבעו סייגים להוראה בכל הקשור להליך פלילי בשל "פשע חמור" והליכים בשל הפרת חוק האזנת סתר, אך נותרה החלטית בכל המקרים שאינם נופלים בגדר הגדרה זו. גם לאחר שינוי זה, עדיין נותרו הבדלים בינן ההוראה בחוק האזנת סתר לבין הוראת סעיף 32 לחוק. כך בעוד שעל-פי סעיף 32 ניתן להתיר שימוש בראיה שהושגה תוך פגיעה בחוק "מטעמים שירשמו" או אם עומדות לימינו של הפוגע, שהינו צד להליך, ההגנות על-פי החוק, הרי שסעיף 13 (א) מתיר שימוש בראיה רק בהליכים בשל הפרת חוק האזנת סתר עצמו או בהליך בשל פשע חמור, ואף זאת בכפוף לשורה של תנאים שנקבעו בסעיף-קטן (2) של הסעיף.

הוראת סעיף 32 לחוק, יחד עם הוראת סעיף 13 לחוק האזנת סתר, מהוות כלל יוצא דופן בחקיקה הישראלית, של פסלות ראיה. ככאלה אף התקבלו: "הוראות אלו הן בבחינת יוצא מהכלל שאין בהן כדי לשנות מן הכלל"[85]. במאמר מוסגר יצוין כי בפסיקה קיים חריג מכח פסק-הדין שניתן בעניין יששכרוב[86]. בפסק-דין מנחה זה נקבעה דוקטרינת פסלות ראיות יחסית, הנותנת לבית-המשפט שיקול דעת וגמישות בבואו להחליט האם ראוי לפסול ראיה, שהוצגה בפניו ואשר הושגה בדרך לא חוקית. ברם, הדרך שנקבעה בפסק-הדין מציבה רף גבוהה, שיקשה על המבקש לעמוד בו[87].

את ההגיון שעמד מאחורי חקיקת סעיף 32 לחוק היטיב להסביר הנשיא מאיר שמגר בדיון נוסף ועקנין: "ההוראה שבסעיף 32 מבקשת להפוך את הפגיעה בפרטיות לבלתי כדאית, שכן חלק מכריע מן המעשים הפוגעים בפרטיות נעשים אך ורק כדי לאסוף חומר על ענייניו הפרטיים של אדם, כדי שזה ישמש לאחר מכן חומר ראיות במשפטו (בדרך כלל משפט אזרחי ולא פלילי). יש, על-כן, יסוד להנחה, שסיכול האפשרות להשתמש בחומר שהושג כראיה ימנע ממילא את ביצועה של הפגיעה בפרטיות, אשר, כאמור, ללא יכולת השימוש כאמור היא חסרת תועלת"[88].

ברוח אותם דברים, ראו בסעיף מכשול בדרך עבודתו של החוקר הפרטי. "גם אם הוא עצמו מוגן מכוח סעיף 18 בתנאים מסוימים, אין הגנה זו מנקה את הראיות שהוא אוסף מפסלות, שעלולה לדבוק בהן מקום שהן נאספות תוך פגיעה בפרטיות. פסלות זו, יתכן שתתנקה ותוכשר בדרך כלשהי, אך הגנתו המקצועית של החוק אינה מבטיחה הכשרה שכזו והיא תלויה בנסיבות ובטעמים מיוחדים נוספים"[89].

כלל הפסילה

בכדי להיכנס לגידרו של סעיף 32 לחוק, על מעשה הפוגע להיות בניגוד לחוק. כל פגיעה אחרת שאינה בניגוד לחוק, אף אם ניתן לראות בה פגיעה בפרטיות ואף אם הינה בניגוד לחוק אחר, לא תוכר ככזו, אשר תביא לפסילת הראיות שנאספו במסגרתה על-פי סעיף 32 לחוק.

יחודו של כלל הפסילה שנקבע בסעיף 32 הביא לניסיונות רבים להיכנס לגדרו של החוק, בטענה כי סוג הפגיעה היה כזה שהחוק אוסר. המקרה הבולט ביותר בו ניסה הנפגע להיכנס לגדרו של החוק, ללא הצלחה, הינו העניין שעמד בבסיס הדיון נוסף בעניין ועקנין. בית-המשפט הגיע שם לתוצאה הפוכה מזו, אליה הגיע ההרכב שישב בבג"ץ נשוא הדיון הנוסף. הנימוק שעמד במרכזה של אותה מסקנה היה כי "חוק הגנת הפרטיות בא ליצור ולגדור גדרות חדשים, ולא היה צורך בו כדי שישוב ויגדיר מעשי עבירה קיימים כמעשים אסורים"[90]. כך דחה שם בית-המשפט ניסיון להכניס לתחומו של החוק "התנהגות עבריינית קלאסית של שימוש באלימות פיסית כנגד גופו של אדם"[91].

הגיון דומה עמד בבסיס קביעת בית-המשפט המחוזי בתל-אביב בעניין נטוויזן. בית-המשפט קבע שם כי חומר שנתפס ללא צו חיפוש בניגוד לחוק, עדיין אין לפסול אותו כראיה בהתאם להוראת סעיף 32 לחוק, באשר החוק נועד להגן על אספקטים שונים של הפרטיות שלא היו לפני חקיקתו, בעוד שנושא ההגנה על הרכוש והזכות למנוע כניסה לנכס במסגרה הליכים פליליים הוסדרה קודם לכן במסגרת סעיף 23 (1) לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש][92].

טענה בדבר אי-קבילותה של ראיה, מכוח סעיף 32 לחוק, יש להעלות לפני הערכאה השיפוטית הראשונה שדנה בנושא שבקשר אליו מתבקשת הבאת הראיה[93].

הסייגים לכלל הפסילה

שלושה סייגים קובע הסעיף לכלל הפוסל ראיה שהושגה בניגוד לחוק: הסכמת הנפגע; היתר מאת בית-המשפט "מטעמים שירשמו"; ובאם הפוגע הינו צד להליך הרלבנטי – הגנה או פטור שיש לאותו צד.

הסכמת הנפגע

הסייג הראשון לכלל הפוסל ראיה שהושגה בניגוד לחוק הינו הסכמת הנפגע לשימוש בחומר שהושג בניגוד לחוק כראיה. על הסכמה זו להיות במפורש או מכללא, כפי שהדבר מוגדר בסעיף 3 לחוק.

כך בענין ולנטין[94] פסל בית-המשפט העליון את האפשרות להביא כראיה דפים מתוך יומנה של המשיבה לערעור, שהושגו ללא הסכמתה ותוך פגיעה בפרטיותה. כך גם בעניןקודקוד[95] פסל בית-הדין האזורי לעבודה בירושלים אפשרות הצגת מסמכים כראיות, לאחר שקבע כי אלו נלקחו מתיק היד האישי של הנתבע ללא רשותו, ומכאן ראה בשימוש בהם כשימוש הפוגע בפרטיות כאמור בסעיף 2 (5) לחוק.

היתר מאת בית-המשפט "מטעמים שירשמו"

התנאי הבולט שנקבע בסעיף לקבלת ראיה שהושגה בניגוד לחוק, הינו כי הדבר יעשה על-ידי בית-המשפט "מטעמים שירשמו". נוסח הסעיף בא להדגיש את רצון המחוקק, כי רק במקרים יוצאי-דופן במיוחד, יש מקום להתיר שימוש בראיות שהושגו בניגוד לחוק.

חקיקת חוק יסוד:כבוד האדם וחירותו שימשה בסיס לטענה, כי יש לצמצם עוד יותר את הפתח שיצר הסייג, לפיו ניתן לעשות שימוש בראיות "מטעמים שירשמו" על-ידי בית-המשפט. דעה בכיוון זה הביע בית-המשפט המחוזי בבאר-שבע בעניין צ’סקלה. השופט אליעזר ריבלין קבע שם: "ייתכן, כי היום יפעיל בית-המשפט את שיקול דעתו, בהחלטה להתעלם מן הפגיעה בפרטיות, לצורך הכשרת ראיה, במשנה זהירות – שהרי ההגנה על זכות הפרטיות עלתה למעלת זכות יסוד חקוקה (סעיף 7 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו). נקודת האיזון שבין הערך המוגן על ידי זכות היסוד לבין הצורך בגילוי האמת, עשויה להשתנות"[96].

שימוש בסייג השני בסעיף נעשה על-ידי בית-המשפט בעינין קורטאם. הפוגע שם לא היה צד להליך, אך בית-המשפט סבר כי היה מקום לקבל את הראיה מ"טעמים שירשמו", באשר גם אם זו הושגה תוך פגיעה בפרטיות, דבר שלא היה מוסכם בפסק-הדין, הרי שהושגה תוך מעשה שהיה מכוון להצלת חיי אדם[97].

בעניין גוזלן[98] ראה בית-המשפט העליון בסעיף 32 בסיס לקביעה, לפיה הפגיעה בפרטיות אינה משמשת ערך מוחלט, באשר הסעיף מאפשר לבית-המשפט להתיר, מטעמים שירשמו, הגשת חומר ראיה שנתקבל גם תוך פגיעה בפרטיות.

בענין אבו רמילה טלאל התיר בית-המשפט המחוזי בירושלים להציג ראיות הקשורות לתיקו הרפואי של חולה, אשר המערער טען כי בית-החולים בו שכבו שניהם החליף בין התיקים הרפואיים שלהם. בית-המשפט התיר להציג רק את המסמכים שהמערער הצליח להשיג בעצמו, אף אם עשה זו תוך פגיעה בפרטיות, ובלבד שימחקו פרטים מזהים של החולה השני. "העניין שיש בעשיית צדק בהליך זה גובר, בנסיבות העניין, על כל אינטרס שיש בהגנת החיסיון על מסמכים אלו, בכפוף לאמצעי ההגנה שינקטו". בית-המשפט ציין כי עם מחיקת הפרטים המזהים לא תפגע פרטיות החולה השני "ועשיית הצדק תזכה במשקל הראוי לה"[99].

מנגד, בעניין אליהו אלבז לא ראה בית-המשפט המחוזי בחיפה טעם מיוחד לקבל כראיה צילום שנעשה בביתו של התובע, מאחר וההסכמה לכניסה לביתו נעשתה תוך הטעיה מצד החוקר הפרטי שצילם, אשר הציג עצמו כעורך סקר[100].

הגנה או פטור שיש לפוגע שהוא צד להליך

במסגרת הסייג השלישי לתחולת כלל הפסילה נקבע כי מקום בו היה לפוגע הגנה או פטור לפי החוק תתקבל הראיה, אך זאת בתנאי שאותו פוגע היה צד להליך הרלבנטי.

על המבקש ליהנות מסייג זה לכלל הפסילה להיות, תחילה, צד להליך בו הוא מבקש להציג את הראיה שהושגה תוך פגיעה בפרטיות. שנית על אותו מבקש להוכיח, כי עומדת לזכותו אחת ההגנות או הפטורים שנקבעו בחוק לימינו של הפוגע.

מקור הדרישה שהמבקש ליהנות מהסייג יהיה צד להליך, הינה ברצון למנוע בסיס לבצע כסף, של כל גורם, שנהנה מהגנה או פטור על-פי החוק, ואשר אסף ראיות שניתן לעשות בהן שימוש בהליך המשפטי הרלבנטי. הדוגמאות שהועלו במסגרת זו היו של חוקר פרטי[101], "רכלאים" שאספו חומר במסגרת עיסוקם[102] או מעביד שהקליט את עובדו בנסיבות בהן הוא נהנה מהגנה או פטור על-פי החוק ומעביר לאחר-מכן את החומר לצורך שימשו בהליך שהוא אינו צד לו[103].