שם טוב ברשת / הרצאה / הועברה במכון להשתלמות שופטים

"דרכו של המשפט אינה דרך מהפכה אלא דרכו של סיפור בהמשכים… דרך הרץ למרחקים ארוכים. החיים משתנים והולכים כל העת, ועימתם המשפט. משפט שלא יתאים עצמו לחיים כמוהו כמשפט נסוג לאחור. שיטת המשפט ביחס לחיים נדמית היא לשחקן העומד על בימה נעה ומסתובבת. אם לא ינוע השחקן כי אז יעלם מעיני הקהל אל מאחורי הבימה. חייב הוא לנוע למצער בקצב תנועתה של הבימה ולו כדי שיישאר על מקומו, לא כל שכן אם ברצונו להתקדם. במקום שהבימה המסתובבת תגביר את מהירותה לפתע והשחקן לא יגביר את מהירותו אף הוא, ינוע-ינוד השחקן ואף אפשר יאבד שיווי משקל, ואם יגביר השחקן מהירותו אל מעבר מהירותה של הבימה, גם אז עלול הוא להיעלם אל מאחורי הבימה, חכמתנו שלנו- חכמת המשפט- היא, שנדע להתאים מהירותנו לעולם סביבנו".^[1]

אין הולם יותר מהציטוט שלעיל כדי לתאר את הדרך המפותלת והתהליכים הרבים שעובר המשפט בעקבות הקדמה הטכנולוגית ורשת האינטרנט. אין צורך להכביר במילים על השלכות רשת האינטרנט על כל תחומי החיים. כמו כן, אין מחלוקת כי על מנת שתושג התועלת החברתית המקסימאלית מרשת האינטרנט, יש צורך בתשתית מוצקה וברורה. שימוש מסחרי מהותי ויעיל באינטרנט יתאפשר רק אם תתקיים לצידו מערכת דינים אשר תסביר את המותר, הרצוי והאסור.
השאלה האם להחיל על האינטרנט את החוקים החלים על אמצעי התקשורת המסורתיים העסיקה את בית-המשפט מספר פעמים, לאור דיני לשון הרע ובבחינת אחריות עורך האתר, כבסעיף 11 לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965, על תכנים של מפרסמים אחרים.
המורכבות המשפטית של הנושא, כפי שהיא מתגלה בפסקי-הדין של בתי המשפט, חושפת את הקושי בהגדרת הישות החדשה יחסית של האינטרנט, ואולם בבסיס הקושי בהגדרה המשפטית טמונות שאלות בדבר אופייה החברתי של הרשת – אם דין אחד לה, או שמא כל מקור מידע בה צריך להיות נדון לגופו; כיצד נתפסים ערכו ואמינותו של המידע ברשת, ואם האינטרנט הוא צורה חדשה מהותית אשר מייצרת כללי חופש ביטוי חדשים. שאלות אלה חושפות גם את הבעייתיות שבהשוואה בין העיתונות המקוונת ובין העיתונות הכתובה, לנוכח האמינות השונה המיוחסת להן.
בסקירתי המובאת להלן בהרחבה, אאבחן, תחילה, בין סוגים שונים של מידע המפורסם ברשת ודרכים בהם יכולה להתגלות לשון הרע ברשת:
א. פרסום באתרים המתנהלים כמו "עיתון ברשת"כגון YNET, Energy, Walla, Globesודומיהם,בעלי סממנים דומים של מהדורת עיתון מודפסת (גוף מפקח, חלוקה לבעלי תפקידים ככתבים, עורכים וכו’, עריכת סלקציה ובקרה וכיוצ"ב);
ב. פרסום באתרים קטנים, שלא תמיד מוצאים בקלות מי ה"אמא" וה"אבא" שלהם ולרוב ללא כל פיקוח ובקרה; ניתן לכלול במסגרת זו גם פרסום מידע אישי, הבעת דעת הכותב והעלאת ביקורת במסגרת בלוגים;
ג. פרסום הערות גולשים בפורמים שונים המצויים באתרי אינטרנט ברשת;
ד. פרסום טוקבקים (תגוביות) במסגרת אחד האתרים המוזכרים לעיל.

קביעת האחריות בגין פרסום לשון הרע
כאשר אנו מבקשים להטיל אחריות בגין פרסום לשון הרע על עיתון, אנו מוצאים  את הבסיס לכך בסעיף 11 לחוק איסור לשון הרע תשכ"ה 1965, הקובע בסעיף משנה (א) שלו כדלקמן:
"פורסמה לשון הרע באמצעי תקשורת, ישאו באחריות פלילית ואזרחית בשל לשון הרע, האדם שהביא את דבר לשון הרע לאמצעי התקשורת וגרם בכך לפרסומו, עורך אמצעי התקשורת ומי שהחליט בפועל על הפירסום, ובאחיות אזרחית ישא גם האחראי לאמצעי התקשורת."
סעיף משנה (ג) כולל את ההגדרה הבאה:
"אמצעי תקשורת" – עיתון כמשמעותו בפקודת העיתונות (להלן – עיתון) וכן שידורי רדיו וטלויזיה הניתנים לציבור".
הנה כי כן, סעיף 11 לחוק לשון הרע, מטיל אחריות בגין פגיעה בשם הטוב אשר פורסמה באמצעי תקשורת, על ארבעה גורמים באמצעי התקשורת:
א. האדם שהביא את הענין לאמצעי התקשורת וגרם לפרסומו;
ב. עורך אמצעי התקשורת;
ג.  האדם שהחליט בפועל על הפרסום;
ד. הגורם הרביעי עליו מוטלת אחריות הינו המוציא לאור אשר נושא, בהתאם להוראת הסעיף, רק באחריות אזרחית, כפי שהוא מוגדר "האחראי לאמצעי התקשורת".
יוער, כי האחריות של בעלי התפקידים באמצעי התקשורת הינה יחד ולחוד.
ההגדרה של אמצעי התקשורת תוקנה בתיקון תשמ"ד לחוק לשון הרע, ועד לאותו תיקון ההגדרה היתה תקיפה רק לעיתון. במאמר מוסגר אעיר כי חוק הגנת הפרטיות, קובע הוראה דומה במסגרת סעיף משנה (א) של סעיף 30 לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"ה-1981:
"פורסמה פגיעה בפרטיות בעתון כמשמעותו בפקודת העתונות (להלן – עתון), ישאו באחריות פלילית ואזרחית בשל הפגיעה האדם שהביא את הדבר לעתון וגרם בכך לפרסומו, עורך העיתון ומי שהחליט בפועל על פרסום אותה פגיעה בעתון, ובאחריות אזרחית ישא גם המוציא לאור של העתון".
למרות הרצון ליצור הקבלה בחוק איסור לשון הרע, לא תיקן המחוקק את ההגדרות המופיעות בסעיף-משנה (ג) של סעיף 30, כפי שעשה במסגרת תיקון תשמ"ד בחוק איסור לשון הרע, עת הכפיף את הוראת הסעיף על כל אמצעי התקשורת, ולא רק על עיתון, ולמרות זאת, לא מצאו בתי-המשפט הבדל בפרשנות הסעיפים גם כאשר באו בפניהם עניינים הקשורים לבעלי תפקידים באמצעי תקשורת שונים אשר אינם בגדר עתון.
נשאלת השאלה האם קיימת הבחנה בין פרסום כתבה בעיתון מודפס לבין פרסום באתר אינטרנט לעניין קביעת האחריות? ובמידה וכן, מדוע קיימת הבחנה זו ומהי נפקותה?
הגדרת הפרסום בחוק איסור לשון הרע קובעת:
 "פרסום, בין בעל-פה ובין בכתב או בדפוס, לרבות ציור, דמות, תנועה, צליל וכל אמצעי אחר."
בעניין שמאי סבר בית-משפט השלום בתל-אביב, כי פרסום באינטרנט יהא בגדר אותו "אמצעי אחר" בו עוסק הסעיף[2]. מאוחר יותר חזרו על הדברים במספר פסקי-דין נוספים, כמו בעניין רמי מור[3]  בבית-המשפט המחוזי בחיפה או בעניין עו"ד שמעון דיסקין (שלום ת"א).[4]
לאור הפסיקה, כאמור, אין חולק כי פרסום באינטרנט בא תחת כנפיו של "פרסום" לצורך חוק איסור לשון הרע. הגדרת המונח "פרסום" רחבה דיה על מנת להכיל את הפרסום באינטרנט ללא צורך בפרשנות יצירתית[5]. לפי-כך, כותב של פרסום באינטרנט יכול להיות חשוף במישרין לתביעת לשון הרע, גם כאשר מדובר בפרסום הנעשה באתר אינטרנט.
אכן נקבע במספר פסקי דין, כי פרסום באינטרנט מהווה פרסום אך גישה, לצורך  החלת חוק איסור לשון הרע, אך נשאלת השאלה מה בנוגע לגורם האחראי לאותו פרסום? היינו, מי הגורם החב בפרסום דברי לשון הרע בכתבה אשר מפורסמת באתר האינטרנט? בעל האתר? ספק האינטרנט? האם הדין זהה לאתר המפרסם בלוגים אישיים? מי הגוף האחראי והחב בפרסום טוקבק או פרסום בפורומי אינטרנט שונים דברים המהווים לשון הרע?
החקיקה הקיימת במדינתו טרם הסדירה עניין זה ואף בית-המשפט העליון טרם אמר את דברו. כל שנותר לנו הוא להסתמך ולפרש את הדין הקיים בעניין בהתאם לפרשנות בתי-המשפט בערכאות המחוזי והשלום, אשר אציג במסגרת הרצאתי זו, את מקצת גישתם.

אחריות מפעילי האתרים וספקי האינטרנט
בעניין שמאי הובא העניין לראשונה בפני בית משפט השלום בתל אביב. במקרה זה תבע מר שאול ויסמן את מר חגי גולן, עורך עיתון גלובס בגין כתבה שפורסמה בעיתון, וכן באתר האינטרנט של גלובס. לטענת הקובל הכתבה היוותה עבירת לשון הרע כלפיו אף במישור הפלילי. כאמור, בפסד דין זה קיבלה השופטת דורית רייך-שפירא את הטענה כי פרסום באינטרנט עונה על הגדרת אמצעי תקשרות האמור בס’ 11 לחוק איסור לשון הרע.
בפסק הדין בורוכוב[6] אשר ניתן בבימ"ש השלום בכפר-סבא, קבע השופט רמי אמיר נחרצות, כי אתר אינטרנט אינו כלול בגדר "אמצעי תקשורת", כהגדרתם בסעיף 11 לחוק איסור לשון הרע. לדידו, דין אתר אינטרנט אינו כדין "עיתון" כפי שמוגדר בפקודת העיתונות, לצורך אחריותו עורך לפי סעיף 11 לחוק, וזאת גם כאשר מדובר באתר אינטרנטי של עיתון, קרי, אתר חדשותי. התייחס השופט אמיר לפסק-הדין ויסמן באומרו כי ניתן אולי, בדוחק,  לקבל את המסקנה האופרטיבית של פס"ד בעובדות המאוד מיוחדות של אותה פרשה. שם היה מדובר, כנראה, בפרסום מקביל גם בעיתון הגלובס המודפס וגם במהדורה האינטרנטית שלו, ולכן די היה בפרסום בעיתון המודפס, כדי להרשיע אך בכל מקרה, לא הסכים השופט עם ההנמקה והמסקנה הכללית של ביהמ"ש בפרשת שמאי, כאילו דין אתרי האינטרנט כדין "עיתון" שבפקודת העיתונות, לצורך אחריות העורך לפי סעיף 11 לחוק איסור לשון הרע.
בניתוחו הפורמאליסטי, קבע השופט אמיר כי סעיף 11 לחוק איסור לשון הרע מגדיר, כאמור, "אמצעי תקשורת", בין היתר, כ"עיתון כמשמעותו בפקודת העיתונות". בפקודת העיתונות "עיתון" מוגדר כ"כל דבר דפוס המכיל חדשות, ידיעות, סיפורי מאורעות… הנדפס… והיוצא לאור בישראל…".  "נדפס" מוגדר שם "הועתק במכבש דפוס", ו"מכבש דפוס" מוגדר שם כ"כולל כל מכונת דפוס ומכשיר דפוס שסוגלו והיעודים כנראה לשמש להעתקת מילים, תמונות או אותות על גבי נייר, או על בד או על חומר אחר כיוצ"ב, אך אין הוא כולל כל מכשיר… כשאותו מכשיר או מכונה אינם משמשים אלא להעתקת מסמכים שהם באמת ובתמים מסמכים מסחריים או פרטיים". על כן קבע השופט אמיר, כי אתר אינטרנט אינו בגדר עיתון.
לדידו של השופט  אמיר שינויי העיתים מחייבים פרשנות גמישה של הוראות החוק. ברם יחד עם זאת, סובר השופט כי יש לפרש את  החוק לפי לשונו ותכליתו ולא לשם התאמתו לזמנים מודרניים. ובמה דברים אמורים: השופט אמיר גורס כי פקודת העיתונות נועדה להסדיר את מדיה זו, וליצור רגולציה ופיקוח ממשלתיים על כלי חשוב זה של תקשורת ההמונים. סעיף 4 לפקודת העיתונות קובע, כי אין להוציא לאור עיתון ללא רישיון מהממונה על המחוז במשרד הפנים והדבר מהווה  לדידו  צנזורה מוסדית. קיימת פגיעה משמעותית ביותר בחופש הביטוי אף שיש לה הצדקה מסוימת, מתחום השיקולים הציבוריים של בטחון המדינה והסדר הציבורי. צנזורה זו אין להרחיב ולשיטתו של השופט אמיר לא יעלה על הדעת שכל מי שירצה להקים אתר  באינטרנט יהיה חייב ברישיון ממנהל המחוז שאם לא כן יהיה חייב בפלילים.  זו תהיה משמעות הקביעה באם אתר אינטרנט יהא "אמצעי תקשורת" מסוג "עיתון" לפי סעיף 11 לחוק איסור לשון הרע היינו, שהוא "עיתון" כהגדרתו בפקודת העיתונות, על כל המשתמע מכך.
מעניין יהא לבחון את ניתוחו של השופט אמיר בשאלת ההבדלה בין אתרי האינטרנט. בדוגמתו כפי שהובאה בפרשת בורוכוב נניח שעיתון מפרסם ידיעה אך ורק באתר האינטרנט שלו, ולא במהדורה הרגילה שבדפוס – האם גם אז יהא זה פרסום בעיתון, שגורר עימו אחריות של עורך לפי סעיף 11 לחוק איסור לשון הרע?
אף במקרה זה גישתו של השופט אמיר הינה כי אין להטיל אחריות במקרה זה על העורך.
השופט אמיר סבור כי הציבור מייחס משקל רב למתפרסם בעיתון או ברדיו או בטלויזיה. גם אם לא מדובר באמצעי תקשורת ממלכתיים אלא פרטיים יש להם "הילה" ציבורית. לכן יש אפילו הצעות לכוף עליהם כללים מהמשפט המינהלי, מכח "הדואליות הנורמטיבית". אבל המעמד המיוחד הזה של העיתון, הרדיו, והטלויזיה הוא מעמד שמתקשר לפורמט המקובל שלהם. מילה בעיתון שווה הרבה – לא כי בעל העיתון כתב אותה, אלא משום שהיא "מופיעה בעיתון" ומחוץ לעיתון עצמו היא מאבדת מהאפקט המיוחד. בעיני האדם מן היישוב ההקשר הפרסומי הוא שעושה את הדברים לכאלו.
אמנם פרסום באינטרנט הינו כ"ים המידע והרכילות הגלובאלי" אך אין בפרסום האינטרנטי, לשיטתו של השופט אמיר, בקרת איכות, עריכה, מערכת תוכנית, אתיקה עיתונאית ורגולציה ממלכתית. בפרסום אינטרנטי קיימת אנרכיה. כל אחד כותב כפי רצונו.
על כן, אין לנאמר בפרסום האינטרנטי תהודה ציבורית ומשקל כה רב של אמינות לכאורית, כפי שיש לעיתונות הכתובה והמשודרת, ומכאן, שאין גם כל הצדקה להטיל אחריות מוגברת על "המנהל" ובעל השליטה באתר כלשהו באינטרנט, בגין מה שכותבים ומפרסמים בו הגולשים מהציבור.
פסק הדין ניתן בשנת 2002, ואנו תוהים, הרי ידוע שקיימים, והיו קיימים גם בשנת 2002, אתרי האינטרנט אשר נגסו בפלח שוק גדול יותר מהעיתונות הכתובה, זאת בעיקר בקהלים צעירים יותר, אך לא רק. קיימים אתרי אינטרנט חדשותיים בעלי מבנה זהה לעיתונות הכתובה ומפעילים מערך זהה של צוותים לרבות כתבים, עורכים וכו’. זמינותם הרבה והעדכונים השותפים מעניקים לאתרים אלו את האטרקטיביות הרבה שלא קיימת בעיתונות הכתובה ועל כן לעיתים מספקים את קהל יעד הקוראים יותר מאשר העיתונות הכתובה המסורתית.
בפסק הדין סודרי[7], דנה השופטת רות רונן בתביעה כנגד בעל אתר פורומים שעניינה בפרסום דברי לשון הרע על ידי גולשי האינטרנט באתר. במובן מסוים, סברה השופטת בדומה לשופט אמיר, כי אין לחייב את בעל אתר האינטרנט מתוקף היותו הבעלים והמפעיל של האתר, כמי שפרסם את הפרסומים הפוגעים בעצמו.
בבואה לבחון סוגיה זו השוותה השופטת רות רונן את אתר האינטרנט לכיכר גדולה. מקימי האתר אחראים להקמת הכיכר ולתחזוקתה. הם מאפשרים מבחינה טכנית לאחרים להקים בכיכר לוחות מודעות בנושאים כאלה ואחרים, לוחות שעליהם יכולים אנשים המעוניינים בכך לתלות פרסומים כאוות נפשם.  לא ניתן לראות את בעל האתר כמי שמפרסם בעצמו את המודעות על גבי לוחות המודעות. המפרסמים הם אנשים אחרים. יתכן שניתן לאתר אותם ולברר את זהותם, ויתכן שלא. אולם הקושי באיתור ובזיהוי של המפרסמים עצמם, אינו הופך את בעל האתר ל"מפרסם".
בניתוחה של השופטת רות רונן את המקרה שלפניה, עדים אנו להבחנה מעניינת, אשר סוטה מגישתו של אמיר:
"כשלעצמי, אני סבורה כי השאלה האם אתר אינטרנט הוא "עיתון", איננה נקיה מספקות, כאשר מדובר באתר שיש לו המאפיינים של "עיתון", למעט המאפיין של "הדפסה". כך, כאשר מדובר באתר שיש לו עורך, הממיין ומסנן את התכנים המתפרסמים בו, אתר בו קיימים כתבות ופרסומים המתפרסמים על דעת המערכת, השאלה האם מדובר ב"עיתון" על כל הכרוך בכך, למרות שלא מדובר ב"דבר דפוס", ה"נדפס", איננה פשוטה."
נקל לראות כי בניתוחה של רות רונן,  קיימת הבחנה בין אתר עיתון אינטרנטי לבין אתרים המרכזים פורומים או בלוגים אשר חסרים הם סממני עיתון כמתואר בענין סודרי.
ממשיכה השופטת רות רונן בסקירת סממני המונח "עיתון", ולדידה עיתון מתייחס לקובץ פרסומים המופיע תחת "קורת גג" אחת, ואשר עובר תהליך של עריכה וסינון, על מנת להביא בסופו של דבר למוצר מוגמר, בעל מסגרת, ניתן לזיהוי, שמאחוריו עומדת "כוונת מכוון" של מי שעומד מאחוריו – העורך והמוציא לאור. עיתון הוא פרסום שיש מאחורי המכלול של האמור בו כוונה, מטרה, מסגרת. עיתון הוא פרסום שמישהו עומד מאחורי מכלול התכנים שבו.
גורסת השופטת רונן, כי  עיתון הוא פרסום שעובר תהליך של עריכה מראש, לפני פרסומו. היכולת לסנן מראש את התכנים המתפרסמים בעיתון, היא אחד הנימוקים המצדיקים את הטלת האחריות על עורך העיתון לפרסומים המתפרסמים בו.
הנה כי כן, עדים אנו להבדלה בין אתרי חדשות אינטרנטיים מערכתיים לבין אתרים קטנים יותר, המכילים פורומים והבעת דעות אישיות ללא עריכה מוקדמת. כך שהעורך ובעל האתר יכול שהיו חשופים לאחריות מכוח סעיף 11 לחוק בראשון ומוגנים באחרון.
וכך מסכמת השופטת רונן בעיניין סודרי:
"בהקשר זה, אני סבורה כי קיים הבדל עקרוני בין "עורך עיתון" – הן עיתון ממשי, המודפס בדפוס והן עיתון וירטואלי, המתפרסם באינטרנט ואשר יש לו מאפיינים של "עיתון" כפי שפורטו לעיל, לבין מי שמפעיל אתר כגון האתר דנן. הפרסומים באתר דנן שונים, לכן, מפרסום ב"עיתון" בתכלית השינוי.מאחורי הפרסומים האתר, אין כל יד מכוונת, אין סינון, אין סלקציה, אין "מסגרת", אין עורך. מדובר בקובץ של דברים המושמעים באופן חופשי על דעת אומריהם ועל דעתם בלבד, כאשר כאמור ה"אתר" מספק לדוברים רק את הבמה, את הפלטפורמה, מבלי לסנן, לכוון או לחוות כל דיעה שהיא על האמור והמתפרסם."
גישה דומה העלתה השופטת שושנה אלמגור בעניין בושמיץ[8]. לדידה, אתר המכיל פורום אינו יותר מאשר פורום להחלפת דעות המשתתפים בו. אין בו עריכה מראש ויכולת השליטה על הנכתב בו הינה יכולת שבדיעבד, לאחר הפרסום, ועל כן החבות מכוח סעיף 11 לחוק אינה חלה.
סבור אני כי דין זהה צריך לחול על התגוביות או טוקבקים. קיימים אתרי אינטרנט במסגרתם מתפרסמות כתבות אשר לקוראי הכתבות ניתנת אפשרות לפרסם את דעתם ולהגיב עליהן באמצעות "תגוביות", הידועות בכינוי טוקבקים (Talkback).
במאמר מוסגר אציין כבר עתה כי סבור אני, כפי שאפרט בהרחבה בהמשך, כי לאור מאפייני הטוקבקים, ובכלל זה העובדה שהלשון הנקוטה בטוקבקים היא לעתים בעלת מאפיינים בוטים ואלימים המאפשרת השתלחות וחשיפת פרטים אישיים ללא פיקוח ובקרה, שומה עלינו להטיל פיקוח ואחריות בגינם.
השאלה העיקרית הנשאלת בהקשר זה, בדומה לאחריות מכח סעיף 11 לחוק איסור לשון הרע במקרים של אתרי חדשות ואתרי פורומים, הינה הנפקות של פרסום לשון הרע כמשמעו בחוק, על ידי פלוני במסגרת טוקבק. מי הנושא באחראיות לדברים הנאמרים מעבר לגורם שכתב אותם ואיך נגיע לאותו גורם, כאשר הוא מתבטא בשם בדוי? בענין דיסקין עסק בית המשפט בפרשה במסגרתה נתבע אתר עיתון הארץ על לשון הרע שפורסמה בטוקבק. נקבע שם כי בכל הנוגע לטענה בעניין לשון הרע במסגרת טוקבקים, ככלל, אין לראות במי שמעמיד את הבמה לרשות ה"טוקבקיסטים", כאשר ניתן לראות במובחן כי מדובר בטוקבקים ולא בחלק מגופן של כתבות, משום "אמצעי תקשורת" לצורך סעיף 11 לחוק. עוד הובהר שם כי אינטרנט אינו מתיישב בנקל באופן לשוני עם ההגדרה בסעיף 11 לחוק ועם החיקוקים אליהם מפנות ההגדרות שבחוק זה, לגבי אמצעי תקשורת, כל שבעניינם של "טוקבקים", מתאימים יותר מאפייניו של פורום מאשר מאפייניו של עיתון. כאמור, איני מסכים עם גישה זו.
באנגליה קובע חוק איסור לשון הרע – Defamation Act 1996, כי ספק אינטרנט יהיה פטור מאחריות לשון הרע שפרסם צד ג’ בתנאים מצטברים מסוימים אשר תפקידם לוודא כי לספק השירות תפקיד טכני גרידא. על ספק האינטרנט לא להיות המחבר או העורך של הפרסום, עליו לנקוט זהירות סבירה בכל הנוגע לפרסום והוא לא ידע, או היתה לו סיבה לדעת שהוא תורם לפרסום לשון הרע.
בארצות הברית קיימת הגנה רחבה יותר מהמתואר לעיל. חוק ההגינות בתקשורת –  Communication Decency Act 1996 קובע פטור מפורש מאחריות לספק גישה לאינטרנט וקובע כי אין לראות בו אחראי כמוציא לאור ו/או מפרסם של תוכן המסופק מצד ג’. קיימת אף פסיקה ענפה שהרחיבה פטור זה והפכה אותו כמעט למוחלט.
במדינתו, כיוון הרוח החל להשתנות לקראת סוף שנת 2007, כאשר הונחה על שולחן הכנסת הצעת חוק פרטית שנודעה בכינוי – "חוק הטוקבקים" (הצעת חוק אחריותן המשפטית של הנהלות אתרי האינטרנט על דברי הגולשים המגיבים באתריהן (תיקוני חקיקה), התשס"ח – 2007, הצעת חוק פ/3171/17, של ח"כ חסון[9]. במסגרת הצעת חוק זו הוצע לתקן את סעיף 11 לחוק איסור לשון הרע, ובכלל זה לשנות את הגדרת "אמצעי תקשורת", כך שזו תכלול גם "אתר אינטרנט שמספר הכניסות החודשי אליו הוא לפחות 50 אלף כניסות בממוצע ליום". נכון להיום הצעת החוק האמורה אינה מקודמת משיקולים מגוונים שאין זה המקום והזמן להרחיב בעניין.
בתחילת שנת 2008 פורסמה הצעת חוק מסחר אלקטרוני תשס"ח – 2008 (הצ"ח ממשלה 356). באשר לאחריות ספקים של שירותי אינטרנט (ספקי אירוח, אחסון או גישה, כהגדרתם בהצעת החוק), הצעת החוק קבעה את הדרך בה אחריות זו תהא מוגבלת, בהתקיים התנאים המפורטים שם. הצעת החוק אינה מתייחסת במישרין לתחולת סעיף 11 לחוק איסור לשון הרע על האינטרנט, אולם, הנחת מוצא של לשון הצעת החוק הינה כי אם לא יתקיימו התנאים הנזכרים בהצעת החוק, תהא לספקי שירותי אינטרנט אחריות בגין מידע שהועלה לרשת בידי גורמים שלישיים. חלק מהפסיקה שניתנה לאחר פרסום הצעת החוק, נוטה לילך בעקבות תוכנה של זו, בעניינים שונים, וזאת על אף שהצעת החוק לא התקבלה, גם היא משיקולים כאלו ואחרים.
כבר בפס"ד בורוכוב אימץ השופט רמי אמיר, את נוהל ה"הודעה והסרה", כפי שגם באה לידי ביטוי בהצ"ח מסחר אלקטרוני, אשר לפיו מנהלי אתרי אינטרנט לא יישאו באחריות לעוולה שבוצעה בפורומים על-ידי גולשים, אם ברגע שנעשתה פנייה ישירה אליהם בנוגע לחומר החשוד, הם הסירו אותו תוך זמן סביר.
הצעת החוק מסחר אלקטרוני, אימצה מבחן של "הודעה והסרה" כתנאי למתן פטור לספק שירותי אינטרנט בגין תכניו של צד שלישי, כאשר ההודעה אשר אמור הספק לקבל, הינה תלונה כי תוכן מידע או הפצתו "מהווים עוולה…" (סעיף 10(3)(א) להצ"ח). נראה כי לאור הצעת החוק אין צורך בדרישה מפורשת להסרת המידע, אך כאמור, הצעת החוק טרם נתקבלה.
אין חולק כי נושא אחריותם של ספקי שירותי אינטרנט (על סוגיהם השונים) לתכנים של צדדים שלישיים, הוא בעל רבדים והקשרים שונים ונכבדים. אם וככל שהמחוקק יסבור כי יש מקום לאחריות ספק שירותי אינטרנט, גם לגבי טוקבקים, באופן המתיישב עם ההסדר הספציפי שבסעיף 11 לחוק איסור הרע, ברי כי עליו לומר את דברו.
נכון למצב הפסיקה דהיום, נראה כי פרשנותו של סעיף 11 לחוק איסור לשון הרע לא מטילה אחריות על מפעיל אתר אינטרנט על סוגיו השונים, בכל הנוגע לטוקבקים של גולשים אנונימיים.
איני מסכים לגישה זו, ואפרט בהרחבה להלן, אך סבור אני כי על אתר אינטרנט, ובעיקר אתרי אינטרנט עיתונאים אך לא רק הם בלבד, החובה לפקח, לסנן ולערוך כל תגובית או טוקבק אשר מבקש הקורא להגיב. על כן, במידה ותוטל עליו החובה, ניתן יהא להכילו, לפחות פסיקתית עד שיכיר בכך המחוקק תחת סעיף 11 לחוק לשון הרע, אשר יגרום לו לפקח על התכנים אותם הוא מאפשר להעלות ולפרסם באתרו.
סבור אני כי גם לנותן הבמה קיימת אחריות בגין פרסום דברים אלו. הרי ידוע כיום כי קיימים אתרים חדשותיים אשר ממנים עורכים האמונים לערוך ולסנן תגוביות, ובין היתר בכדי למנוע מקרים מסוג זה. מדוע לא לחייבם לעשות כן? נותן הבמה נהנה ומרוויח מפרסום הטוקבקים, ועל כן כפי שמרוויח עליו לשאת גם באחריות לפגיעה.
מסקנה זו, נכון להיום, לפיה אין אחריות ישירה על ספק האינטרנט בגין פרסום לשון הרע על ידי טוקבקיסטים, מובילה לשאלה האם על האתרים למסור את פרטי המגיבים בפורום או בטוקבק?

חשיפת כתובות ה-IP  בראי המשפט
בעניין פלונית[10]  נדונה בקשה לחשיפת פרטי גולשי אינטרנט אשר כתבו תגובות שנטען כי הן לשון הרע. ליבה של ההחלטה בעניין פלונית הוא בעמדתה של השופטת ד"ר מיכל אגמון-גונן כי "כאשר מקרה הבא בפני בית המשפט עשוי להקים אחריות פלילית בגין לשון הרע שנעשתה כלפי המבקש, קיים אינטרס ציבורי להגביל את חופש הביטוי באינטרנט". גישתה זו של השופטת אגמון בעניין פלונית, קיבלה תהודה רבה בפסיקה ומחוצה לה.
באשר לשאלה האם עולה מהפרסום לכאורה כי הדברים מהווים עבירה פלילית, נזכיר כי סעיף 6 לחוק איסור לשון הרע קובע: "המפרסם לשון הרע, בכוונה לפגוע, לשני בני-אדם או יותר זולת הנפגע, דינו – מאסר שנה אחת".
בכדי לבוא בגדרה של עבירה פלילית של איסור לשון הרע, בשונה מהוכחת עוולה אזרחית גרידא, יש להוכיח את התקיימותה של "עבירה התנהגותית ("המפרסם"), הכרוכה בהתקיימות פרטים נסיבתיים ("לשון הרע", "לשני בני-אדם או יותר זולת הנפגע") וביסוד נפשי מיוחד ("בכוונה לפגוע")".[11]
בניסיון ליישם את מבחן העבירה הפלילית על שאלת אחריותו של ספק השירות לתוכנו של הפרסום, לדידי, נראה כי עולה קושי כבר לגבי שאלת זהותו של בעל ה"כוונה לפגוע". על כן, איני סבור כי זהו המבחן האידאלי בבואנו לנתח את המקרים הדורשים חשיפת פרטי גולשים.
המבחן שהוצג בעניין פלונית אינו היחיד שהוצג בפסיקה. גישה מרכזית נוספת בפסיקה לעניין חשיפת פרטי גולשים, אשר מרחיבה יותר מהגישה בעניין פלונית, הוצגה במסגרת החלטתו של השופט עמית בעניין רמי מור[12] . השופט עמית סבור כי בבואנו לדון בבקשה לחשיפת זהות גולשים באינטרנט, נדרש "דבר מה נוסף", באנלוגיה לדרישה ל"יסוד נוסף" העושה התעשרות להתעשרות שלא כדין המקימה עילת תביעה בשל חיקוי והעתקה שאינם נופלים לאחת הקטגוריות המוכרות בקניין רוחני. השופט עמית מציע מספר מבחנים, שאינם ממצים, ובכלל זה תום לבה של התביעה, סיכוייה הלכאוריים של התביעה (רמה העולה על הנדרש למניעת סילוק על הסף), סוג הביטוי העומד על הפרק (פוליטי, מסחרי, פרטי), העניין לציבור (מבחינת נושא ומבחינת המתלונן), עוצמת הביטוי, תדירות הפרסום, טיב האתר המפרסם, הקשר הדברים, התועלת הגלומה בחשיפה למול הנזק שעלול להיגרם בעטיה.
עוד מצא השופט עמית להציע נקיטת צעדים מקדימים, טרם חשיפת זהותו של המפרסם בפני תובע. בכלל אלו מציין השופט עמית מיצוי האפשרויות לחשיפת הנתבע האנונימי, יידועו של הנתבע האנונימי בדבר הכוונה לפרסם הזהות וחשיפת הזהות בשלבים.
בהחלטה מאוחרת יותר של כב’ השופטת אגמון-גונן, בהקשר חשיפת פרטי גולשים, בעניין סבו[13], סקרה השופטת אגמון את ההחלטה בעניין רמי מור, וסיכמה את עמדתה כי לאור קשיי האכיפה מזה והמעבר להסדרה עצמית מזה, יש מקום כי המחוקק יקבע את הכללים המתאימים, וכי באיזון במסגרת חוק איסור לשון הרע, מגמות אלו מחייבות, כל עוד אין חקיקה הקובעת אחרת, למעט בהתערבות מדינתית ולהשאיר אותה למקרים חריגים וקיצוניים. השופטת אגמון שבה וקבעה כי יינתן צו לחשיפת זהות גולש באינטרנט בטענה שפרסם דברי לשון הרע כאשר מהפרסום עולה לכאורה כי הדברים שנאמרו מהווים עבירה פלילית לפי החוק. בנוסף, על המבקש להראות כי ניסה לפנות לגולש באותו אתר או פורום, להודיע לו על רצונו להגיש נגדו תביעה, ולבקש ממנו לחשוף את זהותו.
לימים פורסמה הצעת חוק מסחר אלקטרוני, אשר הסדירה גם סוגיה זו וה-"אני מאמין" שלה לעניין חשיפת כתובות IP, נקבע בסעיף 13 להצעה, כדלקמן:
"(א) ספק שירותי אינטרנט המספק שירות גישה או שירות אירוח לא יגלה כל פרט, ידיעה או מסמך שהגיעו אליו ושיש בהם כדי לזהות מפיץ מידע, אלא אם כן הסכים לכך מפיץ המידע, במפורש ובכתב, או אם נדרש לכך לפי הוראות כל דין או לפי צו של בית משפט כאמור בסעיף קטן (ב).
"(ב) הוכח להנחת דעתו של בית משפט כי קיים חשש של ממש שתוכנו של מידע שהועלה לרשת תקשורת אלקטרונית או הפצתו ברשת כאמור, מהווים עוולה כלפי אדם או הפרת זכות קניין רוחני שלו, רשאי הוא, על פי בקשת אותו אדם, להורות לספק שירותי אינטרנט המספק שירות גישה או שירות אירוח, למסור למבקש פרטים שברשותו שיש בהם כדי לזהות את מפיץ המידע".
מדברי ההסבר למדים כי:
"לסעיף קטן (ב) – מוצע להסמיך את בית המשפט לצוות על ספק שירותי אירוח ועל ספק שירותי גישה למסור את פרטיו של מפיץ מידע, שנטען לגביו שהוא מהווה עוולה או עבירה כלפי אדם אחר, אם הוכח להנחת דעתו של בית המשפט כי קיים חשש של ממש שתוכנו של מידע שהועלה לרשת תקשורת אלקטרונית או הפצתו ברשת כאמור, מהווים עוולה כלפי אדם או הפרת זכות קניין רוחני שלו".
אין מחלוקת שהצעת החוק אינה מחייבת, אלא יכולה להעיד על "הלך רוח" של המחוקק.
ס"ק 13(ב) להצעת החוק אינו דורש תנאים מקדמיים שביהמ"ש צריך לבחון אם ברצונו להורות על גילוי זהות מפיץ המידע והסעיף אינו דורש דבר לחיזוק, או תימוכין לבקשה.
לפיכך, עולה כי כל אשר ביהמ"ש אמור לבדוק הוא, אותו חשש של ממש לביצוע העוולה.
לאור הצעת החוק כאמור, ולאחר סקירת הגישות בפסקי הדין בעניין פלונית, רמי מור וסבו, כמפורט, החליטה כבוד השופטת פלפל, בעניין מזמור הפקות[14], להיעתר לבקשה לחשיפת פרטי גולש, תוך הליכה בעקבות הילתה של הצעת החוק דלעיל. כב’ השופטת ד"ר פלפל, התיחסה להסדר המוצע בהצעת החוק שהינו ליברלי יותר מהדרישות שגובשו בפסיקה ונקטה גישה מרחיבה על פיה בית המשפט יתערב ויורה על גילוי זהות הגולש האנונימי "כאשר נעשה שימוש לרעה באנונימיות ברשת, שימוש המהווה לכאורה על פניו עוולה בנזיקין, ולא רק מקום בו קיים חשש ממשי לביצועה של עבירה פלילית כפי שנקבע בפרשת פלונית".
לאחרונה, ניתנו שתי החלטות רלוונטיות, על ידי כב’ השופטת בלהה טולקובסקי[15],  שבהן אומצה גישתו של כב’ השופט עמית, בהיותה דרך ביניים, הראויה להינקט בנסיבות בהן הצעת החוק טרם גובשה לכלל חקיקה, וטרם נפסקה הלכה מחייבת על ידי בית המשפט העליון.
במאמר מוסגר אציין, כי לפני זמן לא רב, ינואר 2009, פסקה השופטת פלפל בפרשת ברוקרטוב ^[16] , כי יש לחשוף את שמות גולשים גם כשאר אינם ביצעו עוולת לשון הרע אלא בעילת הפרת זכויות יוצרים תוך שהיא נסמכת על תזכיר הצעת החוק ועל פסק דינה בעניין מזמור הפקות ואף מצטטת מפסד דינה זה תוך שהיא קובעת כי הדברים שנאמרו לגבי עלוות לשון הרע יפים הם לגבי עוולות אחרות, כגון זכויות היוצרים.
נראה כי נוסחת האיזון הכלולה בסעיף 13 (ב) להצעת החוק, על פיה זהות הגולש האנונימי תיחשף מקום בו קיים "חשש של ממש" לביצוע עוולה, כמו גם יישומה של נוסחת האיזון האמורה, בפסק הדין בעניין מזמור הפקות, קובעים מבחן יעיל, רחב וגמיש אף מעבר לאמות המידה שנקבעו בעניין מור.
הוראת חוק דומה ניתן למצוא, למשל, בסעיף 16(א) לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט – 1999, הקובע כי "הוכח להנחת דעתו של בית המשפט, בתצהיר או בעדות אחרת, כי קיים חשש של ממש לביצועה של עוולה, רשאי הוא למנות, בצו, כונס נכסים, ולהסמיכו להיכנס לחצרים המוחזקים על ידי הנתבע או על ידי אדם אחר שאינו הנתבע (להלן — צד שלישי), לשם חיפוש ותפיסת נכסים אשר הופקו תוך ביצוע העוולה או שימשו לביצועה, או לשם תפיסת ראיות אשר קיים חשש סביר להעלמתן…".
ברור הדבר, כי ב"מדרג החששות", אין הכוונה רק לחשש "סתם", מחד גיסא, אך גם לא לחשש "וודאי" או "קרוב לוודאי", מאידך גיסא.
נראה כי "הנחת הדעת" של בית המשפט תתרחש, אם יהיו בפניו ראיות מהימנות לכאורה לקיומה של עילת תביעה. על בית המשפט להיווכח, כי לתביעתו של המבקש סיכויים טובים להתקבל, אפילו לכאורה, או, במילים אחרות, שבידו עילת תביעה טובה.
מבחן זה ראוי הוא, מאחר ואין הוא מתיר מסירת הפרטים באופן גורף, אך גם יש בו כדי להרתיע גולשים מביצוען של עוולות נזיקיות תוך עשיית שימוש בכלי המהיר והנוח של רשת האינטרנט תוך הסתתרות מאחורי מסך האנונימיות.יחד עם זאת, משהצעת החוק טרם גובשה לכלל חקיקה ומשטרם נפסקה הלכה על ידי בית המשפט העליון, נראה כי אין על אף יתרונותיו הרבים של מבחן "החשש הממשי", כאמור, אין כיום הסדר חלוט בעניין.

 סוף דבר
אסכם במתן פן אישי לעניין זה ואבקש להציג בפניכם דילמה. על אף היותי דוגל בשמירת הפרטיות, ואף כתבתי ספר מקיף בעניין, קנאי בכל הנוגע והנלווה לה, סבורני כי בחשיפת הפרטים האישיים של הגולשים לעיתים עלינו לפגוע בפרטיות של אחד על מנת להגן על אחר.תארו לכם מקרה בו טוקבק חושף את שמו של טוקבק אחר כי הוא חולה במחלת חשוכת מרפא לא עלינו, נניח סרטן. בבואנו לבחון סוגיה זו אין חולק כי עלינו לשקול מגוון שיקולים רחב. בסופו של דבר נאלץ להגיע להחלטה – האם בחשיפת פרטי המגיב, חשיפה אשר אין חולק כי פוגעת בפרטיותו, עולה על אפשרות מיצוי הדין הקיימת לנפגע? פרטיותו של מי חשובה יותר? הנפגע? או חושף המידע?