ההגנה על הפרטיות בישראל / עו"ד דן חי / קורס משפטי – חלק ג': דרכי הפגיעה (1)

קבוצה ראשונה – הטרדה

סעיף משנה  (1) של סעיף 2 לחוק קובע כי פגיעה בפרטיות תהא: "בילוש או התחקות אחרי אדם, העלולים להטרידו, או הטרדה אחרת;"

הסעיף קובע במרכזו את ההטרדה כדרך פגיעה אפשרית בפרטיות וזאת בשלוש דרכים עקריות: בילוש, התחקות וכן כל דרך הטרדה אחרת.

הנוסח שהוצע על-ידי הועדה המכינה ונכלל בהצעת החוק: "בילוש או התחקות אחר אדם או הטרדתו;"[1].

בדברי ההסבר בהצעת החוק נאמר כי מטרת הסעיף הינה להגן על אדם "בפני התנהגות פוגעת ברשות היחיד וברשות הרבים גם כשהתנהגות זו אינה מהווה פגיעה בגופו ואין בה משום לשון הרע"[2].

השינוי בנוסח הסעיף נעשה במהלך הדיונים בהצעת החוק בועדת חוקה חוק ומשפט של הכנסת, שביקשה למתן את הגדרת הבילוש או ההתחקות אחרי אדם כפגיעה בפרטיות, והוסיפה סייג כי אלו יהוו פגיעה בפרטיות רק מקום בו הדבר עלול להטריד.

ועדת חוקה ניסחה: "הטרדת בן-אדם או בילוש או התחקות אחריו העלולים להטרידו"[3].
הוספת צמד המילים "העלולים להטרידו" באה, לאחר שהועדה סברה כי בבילוש או התחקות בפני עצמם, כהצעת הועדה המכינה של החוק, יכולים להיות מצבים שאינם עולים כדי סכנת הטרדה, וללא ההסתייגות שהוספה, ההגדרה הייתה יכולה להיות גורפת מידי[4].

הוספת צמד המילים "עלולים להטרידו" הולידה בעיה ניסוחית. קביעת המילה הטרדה בתחילת הסעיף, הייתה גורמת לכך שהמילים, עלולים להטרידו, היו מתייחסים גם להטרדה, ניסוח לא נכון מבחינה לשונית וניסוח שהועדה לא התכוונה אליו. מכאן, כאשר הונח החוק על שולחן הכנסת לקריאה שנייה ושלישית הועברה במשרד המשפטים ההטרדה לסוף הסעיף כאשר הוספה כאפשרות נוספת של הפרת הפרטיות מלבד בילוש או התחקות: "או הטרדה אחרת"[5].

בילוש או התחקות אחרי אדם

החלק הראשון של סעיף 2 (1) –  בבילוש או התחקות אחרי אדם, העלולים להטרידו.

מה ההבדל הלשוני בין בילוש להתחקות?

קשה להצביע על הבדלים. הכוונה בפרוט שני הדברים הייתה להכליל במסגרת ההגדרה גם בילוש מקצועי, פעולה הנעשית על-ידי חוקרים מקצועיים, וגם מעקב פחות טכני ופחות מקצועי, העולה כדי "התחקות".

בבג"ץ ועקנין קבע השופט אהרון ברק, כתוארו אז: "הביטויים "בילוש או התחקות", בהקשרו של חוק הגנת הפרטיות, עניינם מעקב חיצוני אחרי תנועותיו של אדם"[6].

בעניין ברייטמן חקר בית-משפט השלום בתל-אביב את שורשיה של המילה ’התחקות’: "הביטוי התחקות פירושו לפי אבן-שושן (המלון החדש, כרך שני עמ’ 612): הליכה בעקבות – חקירה ודרישה, חיפוש אחרי ומקורו באיוב יג, כז: ’על שרשי רגלי תתחקה’, שאינו אלא תאור ציורי לאותו רעיון של מעקב חיצוני"[7].

בהמשך לכך הגיע בית-המשפט למסקנה שם כי פרסום מודעה בעיתון הקוראת לכל מי שיש לו מידע על התובע להעביר אותו לידי המפרסם, אינה מהווה הפרה של הפרטיות[8].

"הטרדה אחרת"

הנשיא שמגר הגדיר בדיון נוסף ועקנין את צמד המילים "הטרדה אחרת": "המונח "הטרדה" בא להשלים את המעגל של מיגוון שיטות החשיפה המכוונות של ענייניו הפרטיים של האדם, שאינן יכולות להיכלל במושגים של בילוש או התחקות דווקא"[9].

הנשיא שמגר אף נתן מספר דוגמאות:

"מהי הטרדה אחרת? דומה כי זו יכולה לכלול, למשל, מעשה מקובל למדי של צעידה גלויה וצמודה ואף הפגנתית אחר אדם אחר, בכל מהלכיו, שאיננה בגדר מעקב סתר או עיקוב גלוי. דומה לכך המשמרת הצמודה הניצבת ליד ביתו של אדם או סובבת על פתחו. מעשה כמתואר עלול להדיר אדם משלוותו, מהרגשת הביטחון האישי שלו ומתחושתו, כי הוא יכול לנהל את חייו לעצמו, מבלי שענייניו הפרטים הופכים לתצוגה לאחרים, ובכך הטרדה שבמעשה הפגיעה בפרטיות העולה ממנה"[10].

אכן, בעניין דיין ראה השופט

שלמה לוין, כתוארו אז, בקיום הפגנה ליד ביתו הפרטי של איש ציבור בגדר "הטרדה אחרת"[11].

בעניין ולרו קבע בית-משפט השלום בתל-אביב כי בהצצה לבית-המתלוננות מבעד לחלון כדי להציץ לעברן בהיותן בגפן או עם אחרים, על מנת להגיע לסיפוק מיני, יש, בין היתר, משום ’הטרדה אחרת’ אשר יש לראותה בחומרה[12].

מנגד, בעניין גינבר לא ראה בית-המשפט המחוזי בירושלים הטרדה, או הטרדה אחרת, במשלוח מכתבים על-ידי משרד החינוך לכתובת המשיב הממוענים על-שם אשתו המנוחה, מכתבים שכללו הודעות על משכורת או מקדמות שכר בקשר לתקופת עבודתה לפני פטירתה[13].

בבג"ץ ועקנין נתן השופט ברק את הדוגמה הבאה: "כך למשל, הייתי סבור, כי שיחות טלפון חוזרות ונשנות הבאות להציק הן בגדר "הטרדה אחרת""[14].

במהלך הדיונים בתיקון לחוק האזנת סתר, עלתה השאלה מה טיבה של האזנה שלא באמצעות מכשיר, האזנה שאינה נכללת בהגדרת ’האזנה’ בחוק האזנת סתר, כגון אדם שעומד מאחורי הדלת ומאזין בחשאי לנעשה בחדר. אחת ההצעות שהועלו, בהקשר לכך, הייתה שיש לראות בכך ’הטרדה אחרת’ כפי שהוגדרה בסעיף 2 (1) לחוק הגנת הפרטיות.

בשני מקרים דומים הגיעו בתי המשפט למסקנה שונה, בשאלה אם הייתה התנהגות הפוגע בניגוד להוראת סעיף 2 (1) לחוק.

– בעניין רות ביהם לא מצא בית-המשפט המחוזי בירושלים כי התנהגות המערערת, שכנתו של המשיב, הייתה בגדר "הטרדה אחרת", התנהגות שבאה לידי ביטוי בקללות, איומים וגידופים, העולים כדי הוצאת לשון הרע, בין היתר מתוך חצר ביתם המשותפת [15].

– בעניין חיים כהן ראה בית-משפט השלום בנתניה בכניסת הנתבע ללא רשות לתוך ביתו של התובע והטחת קללות בפניו, בנוכחות אורחים ששהו אותה עת בביתו, בגדר התנהגות ה"פולשת" לפרטיותו של הנתבע, בניגוד לאמור בסעיף 2(1) לחוק[16].

אבל למעשה הנסיבות של שני המקרים מעט שונות: בעוד שבעניין רות ביהם הפעילות הפוגעת נעשתה בחצר המשותפת לביתם של הפוגעת והנפגע, חדר הפוגע בעניין חיים כהן לתוך ביתו של התובע והטיח בו את עלבונותיו לנגד עיני אורחים ששהו במקום. יהא זה נכון לומר, איפא, כי במקרים דומים על בית-המשפט יהא לבחון את מידת החדירה לשטח הנפגע, עוצמת הפגיעה, דרך התנהגות הפוגע וכל יתר הנסיבות הסובבות את המקרה הנתון.

הקבוצה השנייה:  החדירה לתחום הפרט

שתי דרכים הוגדרו בחוק ככאלה, החודרות בדרך אסורה לתחום הפרט: החדירה על-ידי האזנה [סעיף 2 (2)] והחדירה על-ידי צילום [סעיף 2 (3)].

קיימת זהות מסוימת בין שתי הדרכים, הן בכך שהן עוסקות בחדירה לאותו תחום בו יש לאדם את הזכות להרגיש עזוב לנפשו, והן בכך שבשני המקרים על חדירה זו להתבצע באמצעות מכשירים, מכשירי האזנה או ציוד צילום. אך קיימים אף הבדלים לא מעטים בין שתי הדרכים ודרך העיסוק בהם בחוק ובמיוחד בכך שבהאזנה עוסק חוק נפרד, חוק האזנת סתר, תשל"ט-1979, והעיסוק בכך בחוק הגנת הפרטיות הוא רק ביחס לעוולה האזרחית.

האזנה אסורה

בעת שישבה הועדה המכינה של החוק על המדוכה, כבר גובשה הצעת החוק בעניין האזנות סתר, חוק שאף התקבל כשנתיים לפני חוק הגנת הפרטיות[17]. עובדה זו גרמה לוועדה להימנע מדיון מפורט בנושא ולהסתפק בקביעת איסור כללי בסעיף משנה (2) של סעיף 2 לחוק[18].

סעיף משנה (2) של סעיף 2 לחוק קובע כי תהא זו פגיעה בפרטיות: "האזנה אסורה על פי חוק;"

הנוסח מפנה, למעשה, להגדרות "האזנת סתר" בחוק האזנת סתר. המשמעות העיקרית של הכללת האזנת הסתר ברשימת דרכי הפגיעה בפרטיות, היא הפיכתה של העברה גם לעוולה אזרחית.

סעיף 5 לחוק קובע בפורש כי העוולה של האזנת סתר אינה נכללת ברשימת העברות הפליליות על-פי החוק. בכך הושאר העיסוק בהיבט הפלילי של האזנת הסתר, לחוק האזנת סתר.

הפיצול לשני חוקים, בין העוולה האזרחית לעברה הפלילית, יצר מצב לפיו מערכת הגנות שונה חלה על העברה והעוולה. הדבר יכול להוביל לתוצאה שבגין אותה מערכת עובדתית, אדם ייתן את הדין לפי חוק האזנת סתר, אך יזכה לפטור לפי חוק הגנת הפרטיות[19]. מצב זה לא נולד במקרה, אלא מתוך ראיה שמערכת הגנות שונה צריכה לחול על העוולה האזרחית, להבדיל מהעבירה הפלילית.

על חשיבות ההגנה מפני האזנת סתר עמד המשנה לנשיא, אהרון ברק, כתוארו אז, בעניין נחמיאס: "האזנת סתר היא התערבות חריפה בזכותו של אדם להיות עם עצמו. היא מהווה חדירה קשה לפרטיותו של האדם. היא שוללת מהאדם את מנוחת נפשו, את ביטחונו בחופש רצונו. היא הופכת את מבצרו לכלאו"[20].

בעניין צוקרמן ראה בית-משפט המחוזי בתל-אביב במאזן ההסתברויות שהיה בפניו מספק כדי להאשים את הנתבעים בתביעה אזרחית בהאזנת סתר בניגוד לחוק. השופט אמנון סטרשנוב קבע שם: "די שביהמ"ש בהליך אזרחי ישתכנע במידת ההוכחה של מאזן הסתברויות, ואין הוא זקוק לאותה מידה של שכנוע או הוכחה, כפי שהוא נזקק לה בהליך פלילי, שהיא, כידוע, למעלה מספק סביר"[21].

הגדרת האזנת סתר

"האזנת סתר" מוגדרת בסעיף 1 לחוק האזנת סתר. ההגדרה, מורכבת מקובץ של מספר מילים, המוגדרות בפני עצמן באותו סעיף. חלק מהמילים בהן נעשה שימוש אף בהגדרה זו, זוכות להגדרה נפרדת.

בכדי לענות על השאלה מהי האזנת סתר, יש לעבור תחילה דרך כל הגדרות המילים השונות ורק לאחר מכן להרכיב בחזרה את הפאזל, אשר ישמש מענה לשאלה.

ובמה דברים אמורים – האזנת סתר מוגדרת בסעיף 1 כדלקמן: "האזנת סתר" – האזנה ללא הסכמה של אף אחד מבעלי השיחה;

’האזנה’ ו-’בעל שיחה’, מוגדרות בפני עצמן בסעיף 1 לחוק.

אף הגדרת ’האזנה’ מורכבת, בין היתר, מהמילה ’שיחה’, הזוכה להגדרה משל עצמה.

בתוך הגדרת שיחה נעשה שימוש במונח המוגדר בפני עצמו –  המילה "בזק".

יש לבדוק תחילה את הגדרות המילים השונות, לפני ששבים ועונים על השאלה מהי האזנת סתר.

האזנה

האזנה מוגדרת בסעיף 1 לחוק האזנת סתר: "האזנה לשיחת הזולת, קליטה או העתקה של שיחת הזולת, והכול באמצעות מכשיר;"

הגדרת "האזנה" מורכבת ממספר מרכיבים:

– האזנה צריכה להיות לשיחת הזולת;

– בדרך של האזנה, קליטה או העתקה;
– באמצעות מכשיר.

האזנה לאדם המדבר אל עצמו –

דומה כי באמירה "שיחת הזולת" לא חסם המחוקק את האפשרות, שגם האזנה לשיחת אדם לעצמו תחשב בגדר "שיחה" לעניין החוק. הדעה שהובעה לתמיכה בעמדה זו גרסה כי "העבודה כי השיחה אינה מכוונת לאדם אחר, רק מגבירה, בדרך כלל, את הציפייה לפרטיות. הסרתה של הגנת החוק משיחה כזו תיצור תוצאה אבסורדית, ותנגוד את מטרתו של החוק"[22].

החוק לא הגביל האזנה סמויה לשיחות הנעשית בדרך הטבע על-ידי האוזן במישרין[23]. המסקנה הזו נובעת מהדרישה שההאזנה תהיה באמצעות מכשיר. כך נקבע בענייןצ’חנובר כי "האזנה שלא באמצעות מכשיר אינה נושא לחוק זה, שכן אינה בגדר ’האזנה’"[24].

’באמצעות מכשיר’ –

הכוונה לאמצעי עזר לביצוע האזנה, ובעיקר לאמצעי הקלטה של השיחה. הנשיא שמגר בעניין צוברי: "החוק אינו מגדיר ’מכשיר’ מהו, ולכן יפורש ביטוי זה על-פי משמעותו הלשונית הרגילה, היינו כוונת המחוקק היא למכשור אלקטרוני או לכלים כיוצא באלה, המאפשרים האזנה"[25].

כך הובעה הדעה שגם שיחה לשלוחת טלפון תהא בגדר "מכשיר" היכול לשמש להאזנת סתר[26].

יש לשים לב שהגדרת האזנה מדברת לא רק על האזנה סימולטנית למה שנאמר אלא גם "קליטה או העתקה" של שיחת הזולת.

לגבי הקלטה – הנשיא מאיר שמגר בעניין צוברי הדגיש: הקלטה, שלא נלוות לה האזנה בו-זמנית[27].

 ’שיחה’

 "שיחה" מוגדרת בסעיף 1 לחוק האזנת סתר כדלקמן:

"בדיבור או בבזק, לרבות בטלפון, בטלפון אלחוטי, ברדיו טלפון נייד, במכשיר קשר אלחוטי, בפקסימיליה, בטלקס, בטלפרינטר או בתקשורת בין מחשבים;"

הגדרה רחבה שמנסה לכלול את כל דרכי ההתקשרות האפשריים ולצפות, מנקודת המבט של המחוקק, גם דרכי התקשרות עתידיים.

הכנסת המילה ’בזק’ כאופציה בנוסף לדיבור, נעשתה בכדי לכלול במסגרת ההגדרה את כל דרכי ההתקשרות, דבר שהגדרת בזק במסגרת סעיף 1 לחוק מנסה להשיג.

האם שיחה היא גם תקשורת בן מחשבים:

ההגדרה הרחבה של המונח שיחה כוללת בתוכה גם תקשורת בין מחשבים ובכלל זה תקשורת דואר אלקטרוני.

העברת המסר אינה מסתיימת עד להגעתה ליעד הסופי, היינו ל"בעל השיחה" כהגדרתו בחוק, ולפי-כך דואר אלקטרוני המצוי על-גבי מחשבי ספק גישה לאינטרנט בהמתינו שהמנוי ימשוך ויקרא אותו, נופל למסגרת הגדרת "שיחה", שעדיין לא הסתיימה – ראו אמירת אגב בפס"ד המחוזי בת"א בעניין נטוויזן[28].

השאלה עלתה לדיון בפרשת ה"סוס הטרויאני" –

פס"ד בעניין פילוסוף – השופט חאלד כבוב הגיע שם למסקנה כי מהגדרת "בזק" בחוק ניתן להבין שהגדרת שיחה כוללת גם תקשורת בן מחשבים.

על החלק של התקשורת בין מחשבים בהגדרת "בזק" ניתן ללמוד מהכללת המילים "סימנים ואותות", תחת הרישה של "שידור, העברה או קליטה".

כך בחוק המחשבים, תשנ"ה-1995, מוגדר "חומר מחשב" כ"תוכנה או מידע", כאשר הגדרה מידע כוללת, ביו היתר, "נתונים, סימנים, מושגים או הוראות…"

המסקנה של השופט כבוב כי הגדרת "שיחה" כוללת את כל "שלבי תעבורת הדואר האלקטרוני הן שלבי מעבר ההודעה בטווח האלקטרוני והן השלבים בהם היא מאוחסנת באורח זמני בטרם הגיעה לנמען"[29].

כאשר רק אחד מדבר –

השופט אליהו וינוגרד בעניין צ’חנובר:

"כדי שתתנהל ’שיחה’, אין הכרח שכל המשתתפים ידברו בה. שיחה בין שניים מתקיימת גם כשהאחד מדבר והאחר רק מקשיב, כל עוד קיימת האפשרות שהשני ישמיע את דברו באוזני הראשון. בשיחה רבת משתפים אפשר שכמה ידברו והאחרים רק יקשיבו"[30].

בעניין בדיר הלך בית-המשפט המחוזי צעד אחד קדימה כאשר ראה גם בהאזנה להודעות שהושארו בתא קולי, בגדר האזנה לשיחה בהתבסס על הגדרת "בזק" ובאותו אופן גם פקסימיליה

כחלק מהגדרה של שיחה המבוצעת בדרכים חדשות של סימנים, שאינם נקלטים, דווקא, על דרך השמיעה[31].

באור אחר ראה בית-המשפט בעניין בדיר מצב בו מושארת הודעה בחברת איתורית:  "יש לאבחן בין תא קולי, שבו נשמע קולו של לפחות בעל שיחה אחד ולפעמיים גם שניים, לבין מסירת מידע באמצעות חברת איתורית, שכן על-פי סעיף 1 (4) לחוק האזנת סתר מי שנותן שירות של העברת מסר בבזק למען זולתו או מטעם זולתו אינו נחשב כ-’בעל שיחה’"[32].

גם האזנה לנעשה בדירה מבלי שנשמעו בהאזנה זו שיחות כלשהן, אינה נחשבת לדעת בית-המשפט בגדר האזנה, שכן "מצב דברים עובדתי שכזה, כאשר הראיות אינן מוכיחות שיתופו של ’בעל שיחה’ בנעשה, איננו יכול להיכנס בין כתלי ההגדרה להאזנת סתר"[33].

בעניין ישראל כהן ראה בית-המשפט המחוזי בחיפה גם באפשרות ששיחה שצולמה בסרט וידאו תחשב בגדר ’שיחה’ לצורכי החוק, ברם בעניין שלפניו סרט הוידיאו הוקלט ללא קול, ולכן "ממילא לא מקים את דרישות הסף של אמצעי האזנה"[34].

’בזק’

המונח "בזק" מוגדר בסעיף 1 לחוק, כדלקמן: "סימנים, אותות, כתב, צורות חזותיות, קולות או מידע, המועברים באמצעות תיל, אלחוט, מערכת אופטית או מערכת אלקטרומגנטית אחרת;"

בזק הינה המילה העברית לטלקומוניקציה[35]. הרעיון המונח בבסיס ההגדרה הוא הניסיון לקבוע הגדרה רחבה ככל האפשר כדי להשיג את המטרה: הכללת כל אמצעי הטלקומוניקציה כפי שהם מוגדרים תחת הגדרת הבזק בחוק.

בעלי השיחה

"בעל שיחה" מוגדר בסעיף 1 לחוק האזנת סתר ככולל את כל אחד מהמפורטים להלן:

 "(1) המדבר;  (2) מי שהשיחה מיועדת אליו; (3) המשדר בבזק; (4) מי שהמסר המועבר בבזק מיועד להיקלט אצלו; למעט הנותן שירות של העברת מסר בבזק, למען זולתו או מטעם זולתו;"

להגדרת ’בעל שיחה’ חשיבות רבה – הוא מי שרשאי להסכים להאזנה לשיחה, כעולה מהגדרת האזנת סתר הקובעת, כי האזנת סתר הינה האזנה "ללא הסכמה של אף אחד מבעלי השיחה".

ההגדרה של ’בעל שיחה’ כוללת ארבעה גורמים: המדבר, מי שהשיחה מיועדת אליו, המשדר בבזק ומי שהמסר המועבר בבזק מיועד להיקלט אצלו.

מהמסגרת של בעל השיחה הוצא מי שרק משמש אמצעי עזר לצורך העברת המסר בבזק, הוא מי ש"נותן שירות של העברת מסר בבזק, למען זולתו או מטעם זולתו", כלשון הסיפא של סעיף-קטן (4) להגדרה.

ההשפעה של הטכנולוגיות המתקדמות על הגדרת השיחה השפיעה גם על הגדרת ’בעל השיחה’. כך בדברי ההסבר להצעת החוק: "בעל שיחה בטכנולוגיות המודרניות עשוי להיות לא רק מי שמדבר אלא גם מי שמעביר מסר בזק (שולח פקסימיליה למשל) או מקבל מסר בזק, או מי שהשיחה מיועדת אליו אף אם אינו מדבר"[36]. בעל שיחה, בהתאם להגדרה, יהא כל מי ששותף לשיחה, בין אם כמשוחח בפועל ובין אם כמקשיב[37].

’מי שהשיחה מיועדת אליו’ נבחר, למעשה, על-ידי מי שפותח בשיחה, בכך שהשיחה מופנית אליו.

פסק דין צ’חנובר, אשר מעלה סדרה של סוגיות מעניינות בנושא, עניינו בנאשם ששידר במהלך בחינות בגרות אקסטרניות במכשיר קשר לחבריו את השאלות ואלו שידרו לו בחזרה את התשובות. השידור הזה נקלט על-ידי אחרים שהקליטו אותו והעבירו את החומר למשטרה. צ’חנובר טען שיש לפסול את הראיות כי זו האזנת סתר אסורה.

בעניין צ’חנובר תאר השופט אליהו וינוגרד את מצב הדברים שיכול להיות: "כאשר אדם משוחח בקול רם ומשמיע את דבריו באופן שאנשים רבים ישמעו את דבריו, הוא בהכרח הופך אותם ל’בעל שיחה’ שלו"[38].

אותו הגיון פועל, לדעת השופט וינוגרד, גם בשיחה של חובב רדיו או במכשיר קשר:"המשוחח במכשיר קשר עם אחר, והוא יודע או אמור לדעת שניתן לקלוט אותו במכשיר מתאים (והקולט אף יכול לשדר אליו בחזרה ולשוחח עמו), הופך את כל מי שקלט את השיחה לבעל שיחתו"[39].

השופט וינוגרד גם היה ער לבעייתיות שיכול ליצור לעצמו מי שפותח בשיחה: "כאשר הפותח בשיחה אומר את דברו באופן שאחרים יכולים להאזין, הוא נוטל על עצמו את הסיכון, שאחרים, שהוא לא התכוון שיאזינו לשיחתו ישמעוה"[40].

לאותה מסקנה הגיע גם הנשיא מאיר שמגר בעניין צוברי [האזנת סתר שנעשתה לעיתונאי מרדכי גילת]: "כדי שאדם יחשב כנוטל חלק בשיחה, אין הוא חייב להיות הדובר, היינו אינו חייב להיות משתתף פעיל בשיחה. הוא נחשב לבעל שיחה עם אחר, המכוון אליו את דבריו במישרין פנים אל פנים, או בדרך תקשורת אחרת, גם אם הוא עצמו בגדר מאזין בלבד לדבריו של האחר"[41].

"נותן השירות של העברת מסר בבזק, למען זולתו או מטעם זולתו" –

הסיפא של ס"ק (4) להגדרה מוציאה אותו ממסגרת ההגדרה בחוק.

המטרה הייתה להוציא מכלל הצדדים לשיחה את מי שביצע פעולה טכנית כזו או אחרת עבור בעל השיחה. הדוגמה הנפוצה ביותר לכך היא מזכירה השולחת פקסימיליה[42].

החשיבות של הוצאת גורם כזה מהגדרת בעל השיחה, היא בכך שמובהר בחוק שלאותו גורם אין גם זכות למתן היתר האזנה לאותה שיחה מאחר והוא אינו צד לה[43].

במילים "למען זולתו או מטעם זולתו" הכוונה הייתה לחדד את ההבדל כמו גם להדגיש, כי המדובר בגורם שהאזין לשיחה ברשות אחד הצדדים לה[44].

בעניין בדיר ראה בית-המשפט המחוזי בתל-אביב בשולח הודעה במכשיר איתורית, עונה על ההגדרה של ’נותן השירות של העברת מסר בזק’, ומכאן שאינו בעל שיחה[45].

ב"סתר"

מרכיב ה"סתר" שבהאזנה קשור למרכיב אי-ההסכמה שתתבצע האזנה לשיחה, כפי שהדבר מוגדר בהגדרת האזנת סתר שבסעיף 1 לחוק: "האזנה ללא הסכמה של אף אחד מבעלי השיחה;"

המחוקק לא אסר האזנה לשיחה כאשר אחד מבעלי השיחה מסכים להאזנה זו, למעט האיסור למטרת עבירה או גרימת נזק או למטרת גילוי פרטים אינטימיים במסגרת סעיף 3 לחוק.

באשר להאזנה לשיחה בהסכמת אחד מבעלי השיחה, ההנחה היא שהסכמה כאמור מוציאה את השיחה מגדר שיחה שהתכוונו לעשותה אישית. "כשם שאדם עשוי להפעיל את זכרונו ולשחזר שיחה עם אחר, כך יכול הוא להקליטה ואף לבקש מאחר לעשות זאת"[46].

הווה אומר "האזנה לשיחה או הקלטתה ברשות אחד מבעלי השיחה אינה חורגת מרישום על-פי הזיכרון של המסכים להאזנה, ולפיכך לא תחשב לעבירה אם היא באה לנצל את תוכן השיחה לשימושים הצפויים במהלך העניינים הרגיל"[47].

להסכמה להאזנת סתר ישנן שתי אפשרויות, כפי שניתח השופט אשר גרוניס בפסק-דין של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב בעניין לאופר: "האחת, הסכמה בפועל למעשה, והאחרת, זו המוסקת מנתונים עובדתיים אחרים"[48]. היינו, הסכמה מפורשת והסכמה מכללא להאזנה.

אך גם כאשר המדובר בהסכמה מכללא, צריכה ההסכמה להיות קשורה לעצם האזנה לשיחה, כגון כאשר אדם מקיים שיחה מתוך ידיעה על קיומה של האזנה[49].

מנגד, לא ניתן ליחס נישואין כהסכמת בן-זוג להאזנת בת-הזוג לשיחותיו, או להפך: "כניסתו של בן הזוג למסגרת הנישואין או החיים המשותפים אינה בגדר התנהגות ממנה ניתן להסיק על הסכמה מכללא להאזנת בן-זוגו לשיחותיו"[50].

כך גם לא ניתן ליחס הסכמת עובד לעבוד אצל מעבידו, כהסכמתו לכך שהמעביד יאזין לשיחות הטלפון שמנהל העובד במכשיר הטלפון של המעביד, אלא אם העובד יודע על ביצוע האזנה וממשיך בשיחתו[51].

היקף מרכיב ההסכמה להאזנה לשיחה, אליה מכוון סעיף החוק, הוא לחלק שבו אדם שמאזין יכול לשמוע את הדברים, היינו האדם מקליט באמצעות מכשיר דברים שיכול היה לשמוע באופן חופשי ללא עזרת האמצעים הטכניים.

כך בעניין זועבי קבע בית-המשפט המחוזי בנצרת כי אם צד לשיחה מקליט אותה ובמהלכה התקשר הצד השני לשיחה בטלפון והוקלטו דבריו של אותו צד בשיחת הטלפון, ללא הדברים שנאמרו על-ידי הצד השני לשיחת הטלפון, הרי שאין בכך האזנת סתר[52].

כך גם בעניין מסיקה קבע בית-המשפט המחוזי בתל-אביב כי הקלטה שביצע צד לשיחה בה שומעים את הצד השני משוחח, בין לבין, עם צד ג’ כלשהו שהיה עימו, אינה האזנת סתר. זאת שכן המשוחח יכול היה למנוע את האפשרות שתישמע שיחתו עם מי שהיה עימו בחדר ואם לא עשה כן, אפילו בשגגה, אין ההקלטה מהווה האזנת סתר אסורה[53].

הסכמה בדיעבד של אחד מ’בעלי השיחה’, הסכמה הבאה לידי ביטוי בהסכמתו לכך שיאזינו לשיחה שהוקלטה בניגוד לחוק, לא מכשירה את השיחה ולא פוטרת את העברייין שהאזין בניגוד לחוק. יחד עם זאת היא יכולה לאפשר את ביצוע השימוש בהקלטה, כך שהדבר לא יהיה בניגוד לסעיף 2 (ב) לחוק. בעניין גילת אמר השופט שלמה לוין כי הסכמה כזו "מכהה במידה רבה עוקצה של הפגיעה בפרטיות, כפי שהוגדרה על-ידי המחוקק"[54].

האזנה אסורה אף בהסכמת בעל שיחה (חריג לכלל)

חריג למקרים בהם מותרת האזנה לשיחה בהסכמת אחד מבעלי השיחה, נקבע למצבים בהם האזנה היא למטרת ביצוע עבירה או נזק או למטרת גילוי פרטיים אינטימיים.

האיסור נקבע בסעיף 3 לחוק האזנת סתר הקובע:

"האזנה לשיחה והקלטתה, אף שהן נעשות בהסכמת אחד מבעלי השיחה – אסורות, ודינן כדין האזנת סתר, אם נעשו למטרת ביצוע עבירה או מעשה נזק, או למטרת גילוי דברים שבינו לבינה והם מצנעת האישות ושלא לצורך הליך משפטי בין בני זוג".

שני מצבים אפשריים:

– אם האזנה נעשתה למטרת ביצוע עבירה או מעשה נזק;

 – אם האזנה נעשתה למטרת גילוי דברים מצנעת האישיות שבינו לבינה, שלא לצורך הליך משפטי בין בני זוג.

באמירה ’הליך משפטי בין בני זוג’ הכוונה להליך בענייני אישות בין בני הזוג ולא להליך פלילי, המוגש כנגד אחד מבני הזוג על-פי תלונתו של בן-זוגו[55].

"האזנה לשיחה והקלטתה" –

המדובר באחד משניים: האזנה או הקלטה של השיחה. "אין צורך בצירוף שתי הפעולות דווקא"[56].

זאת לאור דרך פרשנות הרואה באות "ו" החיבור כמשמשת במובן "או"[57].

לצורך תחולתו של הסעיף אין משמעות לכך שמטרת השיחה הייתה ביצוע עבירה או מעשה נזק, אלא יש צורך להוכיח שמטרת ההאזנה או ההקלטה של השיחה הייתה לצורך ביצוע עבירה[58].

צילום ברשות היחיד

סעיף 2 (3) לחוק קובע כי פגיעה בפרטיות תהא: "צילום אדם כשהוא ברשות היחיד".

בהתאם להוראת הסעיף, איפא, תהווה פגיעה בפרטיות צילומו של אדם כאשר הוא מצוי ברשות היחיד. הנוסח קובע בברור כי האיסור חל רק על צילום אדם ברשות היחיד, להבדיל מצילומם של חפצים או דברים אחרים שאינם אדם. וכן להבדיל מצילום ברשות הרבים.

השאלה: מהי אותה ’רשות היחיד’, מונח שזכה לפרשנות מרחיבה בפסיקה.

הנוסח שהוצע על-ידי הועדה המכינה של החוק כלל גם צילום חפצים ברשות היחיד, וכך היא הציעה: "צילום אדם או דבר שברשות היחיד"[59].

הועדה אף שקלה לכלול איסור על ציור אדם שלא בהסכמתו, אבל הגיעה לכלל מסקנה שאין לכלול איסור כזה[60].

"צילום אדם"

את מילות המחוקק "צילום אדם" יש לפרש כפי שהן, היינו – צילומו של אדם ברשות היחיד ולא כל צילום אחר שנעשה ברשות היחיד.

בעניין אסתר ביהם[61] דחה בית-משפט השלום בירושלים תביעה שנעשתה בגין צילום ברשות היחיד, בין היתר כיוון שלא הוכח כי עדשת המצלמה אכן קלטה "אדם" כלשהו בעת ביצוע הצילום.

אין חשיבות לדרך שבה נעשה הצילום ברשות היחיד, ובלבד שאכן בוצע צילום אדם כשהוא ברשות היחיד [צילום בעת ביקור בדירה של במ"ש בתביעה על ליקויי בניה].

כך בעניין אליהו אלבז קבע בית-המשפט המחוזי בחיפה כי אין הבדל בין חדירה לרשות היחיד על-ידי צילום מרחוק או כניסה לרשות היחיד תוך שימוש בתואנת שווא, שם חוקרת פרטית שטענה שהיא עורכת סקר. בשני המקרים הצילום שנעשה, נעשה תוך פגיעה בפרטיות[62].

 "רשות היחיד"

כאשר באו לעסוק בהגדרת המונח ’רשות היחיד’ כפי שהוא מופיע בסעיף 2 (3) לחוק, נטו בתי המשפט להגדרה רחבה של הביטוי, ובכך הרחבת היקף ההגנה שמקנה הסעיף. על-פי דרך זו של ראיית הדברים, נתפסה אותה "רשות יחיד" אליה כיוון הסעיף, כתחום בו מצוי אדם במצב אשר ראוי היה כי ייעזב בו לנפשו ולא ייתפס בעדשת המצלמה, אף אם אין זו רשות היחיד במובן ביתו של אדם או מקום דומה אחר.

הגדרה מעיינת ומוחשית מאוד נותן הנשיא אהרון ברק בבג"ץ בית-הדין הרבני האזורי בנתניה: "הפרטיות נועדה לאפשר "תחום מחייה" שבו הפרט קובע את דרכי התנהלותו, בלא מעורבות של החברה. בתחום זה האדם הוא עם עצמו. זו ’הזכות להיעזב לנפשו’ " [פיסקה 10]

ובהמשך [פסקה 21]: "סביב כל אדם יש מרחב שבתוכו הוא זכאי להיות עם עצמו. מרחב זה נע עם האדם עצמו. היקפו של המרחב נגזר מהצורך להגן על האוטונומיה של הפרט. על כן הוא עשוי לחול גם מקום בו אין לפרט כל קניין (כגון בית הוריו, בית חולים, תא טלפון וכד’)".

בעניין יגאל אמיר סיכם בית-המשפט המחוזי בירושלים: "רשות היחיד, לצורך חוק הגנת הפרטיות, אינה אמורה לכלול אך ורק את ד’ אמות ביתו של הנפגע, המקום בו הוא מתגורר, המצוי, אם לא בבעלותו, כי אז לפחות בחזקתו. מן הראוי להענק למושג זה משמעות רחבה שתהלום את מעמדה החוקתי של הזכות לפרטיות. מעמד זה משליך על הזכות גם במובנה האופקי דהיינו הזכות תשתרע על פני יריעה רחבה"[63].

גם בעניין שיפר נתן בית-משפט השלום בתל-אביב פרשנות רחבה לצמד המילים "רשות היחיד" כאשר קבע: "זו כוללת על-פי כללי הפרשנות את ’רשות היחידים’". מכאן הגיע בית-המשפט למסקנה כי לובי של בנין מגורים נכלל במסגרת הסעיף וקבע: "די איפא בכך שהמקום בו צולם אדם ללא הסכמתו, אינו רשות הרבים"[64].

דרך רחוקה יותר הלך בית-משפט השלום בתל-אביב בעניין צדיק, כאשר קבע כי "כאשר מדובר בסיטואציה מיוחדת בה לאדם, המצוי ברשות הציבור, אין שליטה על הקורות אותו, כגון: היותו מעורב באירוע פתאומי של תאונת דרכים או פיגוע, חלילה, במהלכו הוא נפגע ומאבד את השליטה על פעילותיו ואלו נעשות ללא רציה וללא מודעות או כוונה – רואים אותו כמתכנס אל תחום הפרט, למרות שפיסית הוא מצוי ברשות הרבים"[65]. בהתאם לדוגמה שנתן בית-המשפט לכוונתו תהא ברשות היחיד לצורך הסעיף בחורה חשופה במקומות אינטימיים, במהלך ארוע טראומטי שעברה, כגון תאונה או אף נפילה ברחוב תוך היתקלות במכשול[66].

הנטייה ליתן פרשנות רחבה למונח "רשות היחיד" הקיפה בגדרו שורה של מקומות, כגון חדר בבית-מלון[67] או משרד ארעי בשטח באתר בו מבוצעות עבודות בלתי חוקיות ללא היתר, כפי שהיה בעניין מרדכי (מוטי) לוי. בית-המשפט המחוזי בירושלים דחה שם את הטענה כי העובדה, שמבנה אליו נכנס צוות טלוויזיה ללא רשות וצילם בו היה בלתי חוקי, בכך שהוקם בלא היתר, הופכת אותו לנחלת הכלל. השופטת מרים נאור קבעה שם: "איני סבורה שאי-חוקיותו של המבנה יש בו כדי להפוך את המשרד הקיים במבנה היביל (קונטיינר) להפקר, במובן זה שאין בו ’רשות יחיד’ ומותר לצוות הטלוויזיה לצלם בו כאוות נפשו"[68].

השופטת נאור אף הדגישה כי העובדה שהתובע צולם בתוך המבנה כשהוא שוכב במיטה ונח, מחמירה את הפגיעה בו, באשר המדובר במצב אינטימי: "עצם פרסום תמונתו של אדם בתנוחת שכיבה, להבדיל מאשר ישיבה או עמידה במשרד, עלול להשפילו או לבזותו"[69].

לכל אורך הפסיקה שניתנה בקשר לסעיף, ראו בתי-המשפט חומרה רבה
צילום אדם ברשות היחיד במצבים אינטימיים.

כך בעניין אופיר פרץ הורשעו הנאשמים בצילום המתלוננת ברשות היחיד, במערומיה וכשהכרתה מעורפלת. בית-המשפט הרשיע אותם על הפרת הוראות סעיף 2 (3), תוך שראה את העברה בחומרה: "במעשיהם חדרו הנאשמים אל לב ליבה של הפרטיות האינטימית של המתלוננת…".[70]

כך סבר גם בית-המשפט המחוזי בתל-אביב בענין מתתיהו כספי, אשר חדר לרשות היחיד של רעייתו בליווי צוות חוקרים כדי לצלם אותה מקיימת יחסים עם ידידה. בית-המשפט קבע שם:

"צילום אנשים בשעת קיום יחסים, כשהם ערומים, מזוהה בדרך כלל עם עיתונות פורנוגרפית וכיו"ב, כשהיא נעשית בהסכמה ובשום פנים לא כהתנהגות שאדם מן הישוב ינקוט בה או ישלים עמה, ובדרך משפילה, אלימה וכוחנית, כפי שעשה המערער"[71].

חומרה בצילום אדם במצבים אינטימיים ראה גם השופט יעקב קדמי בעניין מזור, בו צילם הנאשם את המתלוננות ללא ידיעתן מעשנות סמים ומקיימות עימו יחסי מין. דרך התנהגות זו כלפי המתלוננות, קבע השופט קדמי, "מהווה עבירה חמורה… והיא נעשתה תוך הפרה בוטה של זכות כל אחת מהן לפרטיות"[72].