דרך הפרסום

פרסום מהו

חוק הגנת הפרטיות אימץ את הגדרת הפרסום מחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965. הדבר נקבע בהגדרת המונחים שמופיעה בסעיף 3 לחוק. תחת המילה "פרסום" נקבע שם: "כמשמעותו בסעיף 2 לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965".

סעיף 2 לחוק איסור לשון הרע קובע פרסום מהו, כדלקמן:

"(א)      פרסום, לעניין לשון הרע – בין בעל-פה ובין בכתב או בדפוס, לרבות ציור, דמות, תנועה, צליל וכל אמצעי אחר.

  (ב)      רואים כפרסום לשון הרע, בלי למעט מדרכי פרסום אחרות –

(1)        אם הייתה מיועדת לאדם זולת הנפגע והגיעה לאותו אדם או לאדם אחר זולת הנפגע;

            (2)        אם הייתה בכתב והכתב עשוי היה, לפי הנסיבות, להגיע לאדם זולת הנפגע".

צורת הפרסום

סעיף 2 (א) לחוק איסור לשון הרע קובע, למעשה, כי פרסום בכל צורה שהיא יחשב כפרסום לצורך החוק. זאת על-ידי קביעת כל צורות החשיפה האפשריות, ככאלו העונות על דרישת הסעיף.

בהתאם לאמור בסעיף יכול הפרסום להיעשות: בעל-פה[1], בכתב, בדפוס ולרבות כל דרך המפורטת בסעיף.

בשימוש במילה "לרבות", בנוסח הסעיף, נפתחת הדרך לכל פרסום אפשרי אחר, ובאם לא די בכך, הרי שהסעיף אף נחתם במילים "וכל אמצעי אחר", כדרך פרסום מקובלת.

המרווח שנוצר בנוסח הסעיף אכן נוצל על-ידי בתי המשפט כאשר אלה התלבטו בשאלה, באם צורת פרסום שלא הופיעה ברשימה בסעיף, תחשב כ"פרסום" לצורך החוק.

דוגמאות:

פרסום באינטרנט –

בעניין שמאי סבר בית-משפט השלום בתל-אביב כי פרסום באינטרנט יהווה בגדר אותו ’אמצעי אחר’ בו עוסק הסעיף: "הגבלת הפרסום רק לאמצעים המאוזכרים בחוק והתעלמות מחידושי הטכנולוגיה, מהווה פרוש מצומצם ובלתי ראוי, הפוגע במטרות המחוקק"[2].

צעקות –

בעניין דורון קבע בית-המשפט המחוזי בתל-אביב כי כאשר לשון הרע נאמרת בצעקות, חזקה כי כל מי שעומד בטווח מטרים ספורים שמע אותן[3].

תנועות –

בעניין ברגמן קבע בית-המשפט המחוזי בחיפה כי פרסום יכול להעשות "על-ידי תנועות או הגאים אחרים או בכל אמצעים אחרים…"[4]

אי אזכור הנפגע במפורש –

כפרסום פוגע יחשב אף פרסום, אשר שם הנפגע אינו מוזכר בו במפורש, אך ניתנו בפרסום פרטים מזהים רבים, במידה המאפשרת את זיהוי האדם בו מדובר.

אמר על כך פרופ. זאב סגל: "אם נייחס את האיסור לציון שמו של אדם בלבד תיעשה הוראת החוק פלסתר, שהרי די בציון פרטים מזהים רבים כדי שיובהר, במקרים רבים, במי מדובר"[5].

במקרה כזה, יונח נטל ההוכחה, כי די בפרטים אשר ניתנו בפרסום כדי לזהותו, על כתפו של הטוען לפגיעה. עליו יהיה לשכנע כי הפרטים המזהים אשר ניתנו בפרסום הינם כאלה, אשר יהא ניתן לזהות כי המדובר בו. דומה שאף יהא די בכך שהנפגע יראה כי די היה בפרטים כדי לזהותו בקרב חוג מסוים של אנשים, אשר הפרסום הרלבנטי בפני אלה, פוגע בפרטיותו.

תפוצת הפרסום

פרסום לעניין הפגיעה בפרטיות, די שיעשה בתפוצה של אדם אחד מלבד הנפגע.

בעניין צוקרמן ראה בית-המשפט המחוזי בתל-אביב בהפצה של תמונות לשלושה אנשים בגדר "פרסום" לצורך סעיף 2 (4) לחוק, בהדגישו כי די היה אף אם התפוצה הייתה לאדם אחד בלבד מלבד התובע[6].

בהתאם לחוק לא רק שדי בכך שהפרסום יעשה בתפוצה של אדם אחד לפחות, אלא שאדם זה אף יכול להיות בן-זוגו של הנפגע, בכדי שהדבר יחשב כפרסום לצורך הוראת סעיף 2 (ב) לחוק איסור לשון הרע.

בעניין דורון סבר בית-המשפט המחוזי בתל-אביב כי השמצת בעל בפניו ובפני אשתו יכולה להיחשב כפרסום לעניין לשון הרע[7]. כך גם סבר בהמ"ש השלום בירושלים בענייןמשה כהן, כאשר קבע: "זיקת הנישואין והשיתוף הקושרת את בני הזוג אינה הופכת אותם ל’יחידה אחת’ לעניין פרסום לשון הרע, ולפיכך ממעון הפרסום הכתוב לנפגע ובין זוגו בלבד עדיין עשוי להיחשב ל’פרסום’ כמובנו בחוק"[8].

פרסום בעל-פה מול כתב –

הוראת סעיף 2 (ב) לחוק איסור לשון הרע עורכת אבחנה בין פרסום שנעשה בעל-פה [סעיף קטן (1)] לבין פרסום שנעשה בכתב [סעיף קטן (2)].

כך בסעיף-קטן (1) נקבע, כי לצורך פרסום שנעשה בעל-פה די בכך שיחשף לדבר הפוגע אדם אחד מלבד הנפגע, ובלבד שהפרסום היה מיועד לאדם זולת הנפגע, אף אם בפועל נחשף לדברים אדם אחר. הדרישה, בכל מקרה, הינה כי יוכח שהפרסום אכן נעשה בפועל[9].

בשונה מכך, בהתאם לסעיף-קטן (2) של הסעיף נמדד המבחן לקיומו של פרסום, שנעשה בכתב, לא בהכרח בהתאם לתפוצה אליה הגיע, אלא למי "עשוי היה" להגיע לפי הנסיבות של המקרה, אף אם בפועל לא הגיע כלל הפרסום לידי מאן דהוא.

היינו רואים במצב דברים זה ’פרסום’, אף כי בשלב זה אין עדיין פרסום. כפי שפרש בית-המשפט המחוזי בתל-אביב בעניין זיו: "אלמלא הוראה מפורשת זו של המחוקק אשר ראה בכך כמו פרסום, שדבר לשון הרע הועבר רק לאדם אחד או עשוי היה לפי הנסיבות להגיע לאדם אחר, היינו סוברים לומר כי פרסום כזה לאו שמיה פרסום ואין הוא פרסום כלל"[10].

סעיף 2 (ב) (1) לחוק איסור לשון הרע קובע, למעשה, חזקה חלוטה לגבי פרסום. המחוקק לא הבחין בעניין בין תחולה במשפט הפלילי לבין תחולה במשפט האזרחי, ולמעשה החזקה תקפה באותה מידה לגבי שני ההליכים[11]. המבחן לקיומו של פרסום, בהתאם לכך, אינו מתמקד בזהות האדם הנוסף אליו הגיע הכתב בפועל, אלא בזהותו של האדם הפוטנציאלי אליו הכתב עשוי היה להגיע[12]. לפי-כך יקבע בית-המשפט במקרים כאלו כי היה פרסום "אם ביהמ"ש משתכנע כי לפי תוכן המסמך ומהותו ועל-פי הנסיבות בהן חובר או נוסח, עשוי, המסמך להגיע לאדם זולת הנפגע"[13].

בהתבסס על הוראת סעיף 2 (ב) (2) לחוק איסור לשון הרע נקבע בעניין תומרקין כי די בכך שלשון הרע נכתבה על-גבי מעטפה שנשלחה בדואר, בכדי לעמוד בדרישת הפרסום[14].

בעניין איירמק קבע בית-משפט השלום בתל-אביב כי כאשר מחבר מכתב מוסר את המכתב לידי פקידו בכדי שהמכתב יועתק או יודפס לפני משלוחו, או כאשר הוא מכתיב אותו למזכירתו, רואים בכך פרסום[15].

הוכחת הפרסום ומשמעותו

נטל ההוכחה לכך, כי הדבר הפוגע אכן פורסם, מקום בו מהווה מרכיב הפרסום חלק מהעוולה או העבירה, מוטל על כתפו של התובע. בכל הקשור להוכחת פרסום שנעשה בעיתון או "דבר דפוס", סעיף 27 לחוק אימץ את הוראת סעיף 23 לחוק איסור לשון הרע "בשינויים המחויבים".

דרך הפרשנות שנסללה בפסיקה לפרסום, הינה כי המבחן הוא אובייקטיבי. "פרשנות הפרסום תעשה על-ידי בית-המשפט תוך עיון בפרסום עצמו בלא להיזקק בדרך-כלל לעדויות ולראיות בשאלת משמעויות הפרסום"[16].

המבחן הוא, כאמור, אובייקטיבי: "מהו המובן שהאדם הסביר והרגיל היה מייחס לפרסום, ואם היה באותו מובן כדי לפגוע בשמו הטוב של התובע. בהתאם לכך אין חשיבות לכוונת המפרסם או לדרך שבה הובן הפרסום על-ידי הטוען לפגיעה בו"[17]. דומה כי באותו אופן ייושמו הדברים גם לגבי הפגיעה בפרטיות. ההתלבטות של בתי-המשפט במקרים של עברה על החוק, תהא בשאלה, האם אכן הפרסום שבפניו פוגע בפרטיות והמבחן האובייקטיבי מתאים גם לכאן.

אחריות התקשורת

אחריות בשל פרסום בעיתון

בדומה להוראה המקבילה בחוק איסור לשון הרע (סעיף 11) קובע סעיף משנה (א) של סעיף 30 לחוק את חלוקת האחריות בעיתון כדלקמן:

"פורסמה פגיעה בפרטיות בעיתון כמשמעותו בפקודת העיתונות (להלן – עתון), יישאו באחריות פלילית ואזרחית בשל הפגיעה האדם שהביא את הדבר לעיתון וגרם בכך לפרסומו, עורך העיתון ומי שהחליט בפועל על פרסום אותה פגיעה בעיתון, ובאחריות אזרחית יישא גם המוציא לאור של העיתון".

סעיף משנה (ג) של סעיף 30 מוסיף להגדרה שבסעיף 30 (א): "בסעיף זה "עורך עיתון" – לרבות עורך בפועל."

הסעיף מטיל אחריות בגין פגיעה בפרטיות אשר פורסמה בעיתון, על ארבעה גורמים בעיתון:

א.       מי שהביא את העניין לעיתון וגרם לפרסומו;

ב.       עורך העיתון;

ג.         מי שהחליט בפועל על הפרסום.

ד.       המוציא לאור – נושא רק באחריות אזרחית.

האחריות של בעלי התפקידים בעיתון הינה יחד ולחוד, ובהתאם לכך ניתן לתבוע את כולם או חלקם[18]. אם תובעים רק חלק מהם, ליתר יש זכות שיפוי מיתר הגורמים שמפורטים בסעיף[19].

הכוונה המרכזית בהכללת הסעיף בחוק, הייתה ברצון ליצור הגבלה, ככל שניתן, להוראות חוק איסור לשון הרע[20].

למרות זאת, לא תיקן המחוקק את ההגדרות המופיעות בסעיף-משנה (ג) של סעיף 30, כפי שעשה במסגרת תיקון תשמ"ד בחוק איסור לשון הרע, עת הכפיף את הוראת הסעיף על כל אמצעי התקשורת, ולא רק על עיתון. למרות זאת, לא מצאו בתי-המשפט הבדל בפרשנות הסעיפים גם כאשר באו בפניהם עניינים הקשורים לבעלי תפקידים באמצעי תקשורת שונים אשר אינם בגדר עיתון.

הגדרת עיתון

ה’עיתון’ שבו עוסק סעיף 30 לחוק הינו, בהתאם לקביעה בסעיף, "כמשמעו בפקודת העיתונות", אשר בסעיף 2 שלה מוגדר עיתון. לא נתעכב על ההגדרה ונזכור שהיא מעט מאבדת מחשיבותה, לאור הנטייה לייחס את הוראת הסעיף לכל כלי תקשורת.

כך בעניין שמאי קבע בית-משפט השלום בתל-אביב כי אין לפרש את ההגדרות שבפקודת העתונות על דרך הצמצום: "הגבלת איסור הפרסום רק לאמצעים המאוזכרים בחוק והתעלמות מחידושי הטכנולוגיה, מהווה פירוש מצומצם ובלתי ראוי, הפוגע במטרות המחוקק"[21].

בהתבסס על כך קבע בית-המשפט כי גם פרסום באינטרנט יהווה, לצורך העניין, פרסום לצורך סעיף 11 לחוק איסור לשון הרע, המקביל לסעיף 30 לחוק הגנת הפרטיות.

ה’מביא’ והגורם לפרסום

הגורם הראשון עליו מוטלת אחריות במסגרת סעיף 30 לחוק הינו: "האדם שהביא את הדבר לעיתון וגרם בכך לפרסומו".

ראשית – הכוונה מאחורי הגדרה זו הינה לעיתונאי, שהכין את הרשימה הפוגעת ומסר אותה לעיתון.

הסעיף גם יחול, בנסיבות מתאימות, גם על קשת של גורמים נוספים, כגון המקור שמסר לעיתונאי את המידע נשוא הרשימה הפוגעת או משרד הפרסום שהכין את המודעה שהכילה את הפגיעה.

דברים ברוח זו אמר הנשיא מאיר שמגר בעניין רונן כאשר הוא "כולל גם את מי שמסר ידיעה לעיתונאי, בתור שכזה, בידעו שדבריו עשויים לשמש לפרסום בעיתון"[22].

בהתאם לכך מצא הנשיא שמגר אשם בפעולת המבקש, אשר התראיין לעתון במסגרת ראיון שתואם עימו מראש ואשר ידע, מכאן, כי ראיון זה הולך להתפרסם.

בעניין ברקוביץ – פסק-הדין שדיברנו עליו בעניין סעיף 2 (6) שעסק בשלטי חוצות ומודעות בעיתונים של מקומון בראשל"צ.

בית-משפט השלום הטיל שם אחריות כמי ש"הביא את הדבר לעיתון וגרם בכך לפרסומו" גם על משרד פרסום, שניהל עבור העיתון את מסע פרסום והיה זה שבחר לשבץ את הכדורסלנים במודעה[23].

באופן דומה הוטלה בעניין סהר אחריות על חברה העוסקת בקבלה ובמסירה של מודעות לפרסום בעיתונים, על כך שקיבלה הודעת מילים לפרסום בעיתון מבלי להבחין כי יש בתוכנה פגיעה בתובעת[24].

עורך העיתון

עורך העיתון הינו הגורם השני עליו מוטלת האחריות במסגרת הוראת סעיף 30 לחוק. הגדרת עורך לצורך הסעיף כוללת, מכוח הוראת סעיף משנה (ג) של הסעיף, גם עורך בפועל של עתון.

בעניין כלל נמצא אחראי בגין כתבה שפורסמה בתוכנית ’יומן השבוע’ של הערוץ הראשון (המופק על-ידי רשות השידור) גם מנהל חטיבת החדשות ברשות השידור ועורך התוכנית ’יומן השבוע’. זאת לאחר שבית-המשפט הגיע למסקנה כי השניים סייעו או יעצו לפרסום הכתבה נשוא התביעה[25].

לעורך ניתנת הגנה ייחודית באישום פלילי, במסגרת הוראת סעיף משנה (ב) של הסעיף. זו מקנה הגנה לעורך בהתקיימם של שני תנאים:

(1)      העורך נקט אמצעים סבירים כדי למנוע את פרסום אותה פגיעה;

(2)     הוא לא ידע על עצם פרסומה קודם לפרסום.

הסעיף קובע: "באישום פלילי לפי סעיף זה תהא זאת הגנה טובה לעורך העיתון שנקט אמצעים סבירים כדי למנוע פרסום אותה פגיעה ושלא ידע על פרסומה".

אחד המצבים בו יכול יהיה עורך להנות מהגנת הסעיף, יהא מקום בו ישכנע את בית-המשפט כי מינה עורך משנה והטיל עליו להביא לעיונו כתבות בעיתיות, ומשכך נקט באמצעים סבירים למנוע הפרסום הפוגע ולא ידע על פרסומו. כך היה המקרה  בעניין ’מולדת’, בבמ"ש השלום בתל-אביב[26].

בעניין ברייטמן קבע בית-משפט השלום בתל-אביב כי עורך שקיים נוהל, לפיו כל מודעה חריגה מובאת לעיונו והוכח כי במקרה הנדון לא הובאה לעיונו המודעה, נקט אמצעים סבירים כדי למנוע את הפגיעה ולא ידע על פרסומה[27].

טענת הגנה טובה אחרת לעורך, יכולה להיות מקום בו יוכיח, כי למעשה לא היה כלל העורך במועד הרלבנטי ואף לא עורך בפועל, מאחר ולא יכול היה להשגיח בעצמו השגחה של ממש על הפרסום הפוגע. זאת לאור הוראת סעיף 11 (1) II לפקודת העיתונות הקובעת:

"רואין עורך כאילו חדל לכהן כעורך אם מחמת העדרו או מחלתו או מכל סיבה אחרת אין הוא יכול להשגיח בעצמו השגחה של ממש על פרסום העיתון".

בהתבסס על הוראה זו שוחרר מאחריות על-פי סעיף 11 לחוק איסור לשון-הרע עורך-עיתון בעניין נעים, לאחר שהוכיח כי בעת הפרסום הפוגע לא שימש בתפקידו בשל מחלה.

המחליט בפועל על הפרסום

הגורם השלישי בעיתון עליו מוטלת אחריות במסגרת סעיף 30 לחוק הינו "מי שהחליט בפועל על פרסום אותה פגיעה בעיתון".

בדרך כלל הכוונה הינה לעורך העמוד, המדור או המוסף הרלבנטי בעיתון, כמו גם על עורכי משנה שונים אשר היוו את החוליה בין עורך העיתון לעיתונאי שהביא את הרשימה לעיתון, במסגרת הטיפול בה קודם לפרסומה.

בשונה מהעורך, אותו גורם שהחליט בפועל על הפרסום אינו נהנה מההגנה שמקנה סעיף 30 (ב) לעורך העיתון, במקרה של אישום פלילי.

המוציא לאור

המוציא לאור של עיתון, הינו הגורם הרביעי עליו מוטלת אחריות במסגרת סעיף 30 (א) לחוק, אחריות בעוולה אזרחית בלבד, בשונה מיתר בעלי התפקידים בעיתון שמונה הסעיף.

אחריות מדפיס ומפיץ

סעיף 31 לחוק עוסק באחריות של מדפיס או מפיץ, בדומה להוראה המקבילה בחוק איסור לשון הרע (סעיף 12). הוראת הסעיף קובעת:

"פורסמה פגיעה בפרטיות בדפוס, למעט עיתון בעל תדירות הופעה של ארבעים ימים או פחות המוצא לאור על פי רישיון תקף יישאו באחריות פלילית ואזרחית בשל הפגיעה גם מחזיק בית-הדפוס כמשמעותו בפקודת העיתונות שבו הדפס הפרסום, ומי שמוכר את הפרסום או מפיץ אותו בדרך אחרת, ובלבד שלא יישאו באחריות אלא אם ידעו או חייבים לדעת שהפרסום מכיל פגיעה בפרטיות".

על-פי הוראת הסעיף מוטלת אחריות בשל פרסום הפוגע בפרטיות בדפוס על –

א.      מחזיק בית-הדפוס;

ב.      מי שמפיץ את הפרסום, בין אם על-ידי מכירה ובין אם בדרך אחרת.

ברם, האחריות על-פי הסעיף אינה מוטלת כאשר המדובר בעתון המוצא לאור על פי רשיון תקף[28] ובעל תדירות הופעה של לפחות ארבעים יום וכן כאשר מוכיחים מחזיק בית-הדפוס או המפיץ כי לא ידעו או לא היו חייבים לדעת כי הפרסום מכיל פגיעה בפרטיות.

הסעיף מפנה, באשר להגדרת מחזיק בית-דפוס, לסעיף 30 לפקודת העיתונות, המסדיר את התנאים לקבלת רישיון לאחזקת בית-דפוס, והוראת הסעיף מכוונת, בהקשר לכך, למי שקיבל רישיון על-פי סעיף זה[29].

האחריות בעידן האינטרנט

האם מסקנתנו תהיה שונה, כאשר הפרסום נעשה באתר אינטרנט ולא העיתון מודפס?

כאשר דיברנו על הגדרת פרסום, אמרנו כי ההגדרה קובעת: "פרסום, בין בעל-פה ובין בכתב או בדפוס, לרבות ציור, דמות, תנועה, צליל וכל אמצעי אחר".

בעניין שמאי סבר בית-משפט השלום בתל-אביב כי פרסום באינטרנט יהווה בגדר אותו ’אמצעי אחר’ בו עוסק הסעיף[30]. מאוחר יותר חזרו על-הדברים, כאמור, במספר פסקי-דין נוספים, כמו בעניין רמי מור[31] – בית-המשפט המחוזי בחיפה או בעניין עו"דשמעון דיסקין (שלום ת"א)[32].

אבל אחרי שקבענו שפרסום באינטרנט מהווה "פרסום", לצורך החוק, השאלה היא מי אחראי לאותו פרסום?

האתרים ודרכי הפרסום השונות:

כאשר עוסקים בפרסום באינטרנט צריך להבחין בין סוגים שונים של מידע העולה ברשת ודרכים שונות בהן הוא עולה:

א.             פרסום באתרים המתנהלים כמו "עיתון ברשת" – כגון YNET, Energy, Walla, Globes ודומיהם, בעלי סממנים דומים של מהדורת עיתון מודפסת (גוף מפקח, חלוקה לבעלי תפקידים ככתבים, עורכים וכו’, עריכת סלקציה ובקרה וכיוצ"ב);

ב.             פרסום באתרים קטנים, שלא תמיד מוצאים בקלות מי ה"אמא" וה"אבא" שלהם ולרוב ללא כל פיקוח ובקרה; ניתן לכלול במסגרת זו גם פרסום מידע אישי, הבעת דעת הכותב והעלאת ביקורת במסגרת בלוגים;

ג.               פרסום הערות גולשים בפורמים שונים המצויים באתרי אינטרנט ברשת;

ד.             פרסום טוקבקים (תגוביות) במסגרת אחד האתרים המוזכרים לעיל.

אין חקיקה שמסדירה את הנושא ולמעשה אנחנו מסתמכים בעיסוק שלנו בעניין על פסיקה בלבד.

א.     אחריות ספק אינטרנט

השאלה הראשונה שנבחן – מה מעמדו של "עיתון ברשת" – האם ככל כלי תקשורת אחר?

בכל פסקי-הדין שעסקו בסוגיה, לא היה ספק שאתר אינטרנט אינו "אמצעי תקשורת" כהגדרתו בסעיף 11 לחוק איסור לשון הרע. מכאן ודאי שהוא לא יהווה ככזה לצורך חוק הגנת הפרטיות.

בפסק הדין בורוכוב[33] אשר ניתן בבימ"ש השלום בכפר-סבא, קבע השופט רמי אמיר נחרצות, כי אתר אינטרנט אינו כלול בגדר "אמצעי תקשורת", כהגדרתם בסעיף 11 לחוק איסור לשון הרע.

לדידו, דין אתר אינטרנט אינו כדין "עיתון" כפי שמוגדר בפקודת העיתונות, לצורך אחריותו עורך לפי סעיף 11 לחוק, וזאת גם כאשר מדובר באתר אינטרנטי של עיתון, קרי, אתר חדשותי.

כיוון אפשרי לגישה שונה ניתן לראות בפסק-הדין שניתנה השופטת רות רונן בבית-משפט השלום בתל-אביב בענין סודרי[34].

עקרונית השופטת רונן מסכימה, תחילה, עם הקביעה של השופט אמיר, אך עורכת אבחנה בין "עיתון ברשת" לאתרים אחרים.

בעניין סודרי – תביעה כנגד בעל אתר פורומים שעניינה בפרסום דברי לשון הרע על ידי גולשי האינטרנט באתר.

בבואה לבחון סוגיה זו השוותה השופטת רות רונן את אתר האינטרנט לכיכר גדולה. מקימי האתר אחראים להקמת הכיכר ולתחזוקתה. הם מאפשרים מבחינה טכנית לאחרים להקים בכיכר לוחות מודעות בנושאים כאלה ואחרים, לוחות שעליהם יכולים אנשים המעוניינים בכך לתלות פרסומים כאוות נפשם.  לא ניתן לראות את בעל האתר כמי שמפרסם בעצמו את המודעות על גבי לוחות המודעות. המפרסמים הם אנשים אחרים. יתכן שניתן לאתר אותם ולברר את זהותם, ויתכן שלא. אולם הקושי באיתור ובזיהוי של המפרסמים עצמם, אינו הופך את בעל האתר ל"מפרסם".

בניתוחה של השופטת רות רונן את המקרה שלפניה, עדים אנו להבחנה מעניינת, אשר סוטה מגישתו של אמיר:

"כשלעצמי, אני  סבורה כי השאלה האם אתר אינטרנט הוא "עיתון", איננה נקיה מספקות, כאשר מדובר באתר שיש לו המאפיינים של "עיתון", למעט המאפיין של "הדפסה". כך, כאשר מדובר באתר שיש לו עורך, הממיין ומסנן את התכנים המתפרסמים בו, אתר בו קיימים כתבות ופרסומים המתפרסמים על דעת המערכת, השאלה האם מדובר ב"עיתון" על כל הכרוך בכך, למרות שלא מדובר ב"דבר דפוס", ה"נדפס", איננה פשוטה."

נקל לראות כי בניתוחה של רות רונן,  קיימת הבחנה בין אתר עיתון אינטרנטי לבין אתרים מרכזים פורומים או בלוגים אשר חסרים הם סממני עיתון כמתואר בענין סודרי.

השופטת רות רונן ממשיכה בסקירת סממני המונח "עיתון", ולדידה עיתון מתייחס לקובץ פרסומים המופיע תחת "קורת גג" אחת, ואשר עובר תהליך של עריכה וסינון, על מנת להביא בסופו של דבר למוצר מוגמר, בעל מסגרת, ניתן לזיהוי, שמאחוריו עומדת "כוונת מכוון" של מי שעומד מאחוריו – העורך והמוציא לאור. עיתון הוא פרסום שיש מאחורי המכלול של האמור בו כוונה, מטרה, מסגרת. עיתון הוא פרסום שמישהו עומד מאחורי מכלול התכנים שבו.

גורסת השופטת רונן, כי  עיתון הוא פרסום שעובר תהליך של עריכה מראש, לפני פרסומו. היכולת לסנן מראש את התכנים המתפרסמים בעיתון, היא אחד הנימוקים המצדיקים את הטלת האחריות על עורך העיתון לפרסומים המתפרסמים בו.

הנה כי כן, עדים אנו להבדלה בין אתרי חדשות אינטרנטיים מערכתיים לבין אתרים קטנים יותר, המכילים פורומים והבעת דעות אישיות ללא עריכה מוקדמת. כך שהעורך ובעל האתר יכול שהיו חשופים לאחריות מכוח סעיף 11 לחוק בראשון ומוגנים באחרון.

וכך מסכמת השופטת רונן בעניין סודרי:

"בהקשר זה, אני סבורה כי קיים הבדל עקרוני בין "עורך עיתון" – הן עיתון ממשי, המודפס בדפוס והן עיתון וירטואלי, המתפרסם באינטרנט ואשר יש לו מאפיינים של "עיתון" כפי שפורטו לעיל, לבין מי שמפעיל אתר כגון האתר דנן.

הפרסומים באתר דנן שונים, לכן, מפרסום ב"עיתון" בתכלית השינוי.
מאחורי הפרסומים האתר, אין כל יד מכוונת, אין סינון, אין סלקציה, אין "מסגרת", אין עורך.

מדובר בקובץ של דברים המושמעים באופן חופשי על דעת אומריהם ועל דעתם בלבד, כאשר כאמור ה"אתר" מספק לדוברים רק את הבמה, את הפלטפורמה, מבלי לסנן, לכוון או לחוות כל דיעה שהיא על האמור והמתפרסם."

גישה דומה העלתה השופטת שושנה אלמגור בעניין בושמיץ[35]. לדידה, אתר המכיל פורום אינו יותר מאשר פורום להחלפת דעות המשתתפים בו. אין בו עריכה מראש ויכולת השליטה על הנכתב בו הינה יכולת שבדיעבד, לאחר הפרסום, ועל כן החבות מכוח סעיף 11 לחוק אינה חלה.

השאלה השנייה – מה מעמד "תוכן גולשים"

אמרנו שנבחין בין עיתון ברשת לאתרים קטנים שאין להם "אמא ואבא" וכן בינו לבין תוכן שמועלה על-ידי הגולשים בטוקבקים, פורמים וכד’.

השאלה: מי הנושא באחראיות לדברים הנאמרים מעבר לגורם שכתב אותם ואיך נגיע לאותו גורם, כאשר הוא מתבטא בשם בדוי?

בעניין דיסקין[36] עסק בית המשפט בפרשה במסגרתה נתבע אתר עיתון הארץ על לשון הרע שפורסמה בטוקבק. נקבע שם כי בכל הנוגע לטענה בעניין לשון הרע במסגרת טוקבקים, ככלל, אין לראות במי שמעמיד את הבמה לרשות ה"טוקבקיסטים", כאשר ניתן לראות במובחן כי מדובר בטוקבקים ולא בחלק מגופן של כתבות, משום "אמצעי תקשורת" לצורך סעיף 11 לחוק. עוד הובהר שם כי אינטרנט אינו מתיישב בנקל באופן לשוני עם ההגדרה בסעיף 11 לחוק ועם החיקוקים אליהם מפנות ההגדרות שבחוק זה, לגבי אמצעי תקשורת, כל שבעניינם של "טוקבקים", מתאימים יותר מאפייניו של פורום מאשר מאפייניו של עיתון.

המבחן הראשון שנקבע בפסיקה בעניין הוא זה של "הודעה והסרה":

בפס"ד בורוכוב אימץ השופט רמי אמיר, בבמ"ש השלום בכפר-סבא, את הנוהל הזה שנקרא "הודעה והסרה" –

על-פי הנוהל מנהלי אתרי אינטרנט לא יישאו באחריות לעוולה שבוצעה בפורומים על-ידי גולשים, אם ברגע שנעשתה פנייה ישירה אליהם בנוגע לחומר החשוד, הם הסירו אותו תוך זמן סביר.

הנוהל הזה גם אומץ בהצעת חוק מסחר אלקטרוני תשס"ח- 2008 (סע’ 13 ו-14 להצעת החוק).

בעניין "על השולחן" (ת.א. 64045/04) אימצה את הנוהל הזה השופטת אביגיל כהן (שלום ת"א) – שם בשאלת אחריות בעל אתר להפרת זכות יוצרים שארעה בפורום שהוא ניהל.

בפסק-הדין בעניין ליאת שרצר[37] חזרה השופטת אביגיל כהן על הדברים והבהירה, כי כאשר אתר מסכים להוריד פרסום, אשר נטען כי הוא פוגע בפרטיות, אין בעצם הסכמה זו משום הודאה כי אכן הפרסום פוגע בפרטיות.

השאלה שעולה מהמבחן הזה – האם על האתרים למסור את פרטי מי ששלח תגובה לפורום או תגובית (טוק-בק)?

ב.         מתי יחויב אתר לחשוף את פרטי הגולש המפר?

הדילמה של בתי המשפט בסוגיה –

מצד אחד שמירה על האנונימיות החשובה לרשת האינטרנט בעיקר לעניין חופש הביטוי והעברת המידע ומצד שני זכותו של הנפגע.

פסק-הדין המקיף הראשון שניתן בסוגיה, ניתן על-ידי השופט ד"ר מיכל אגמון-גונן בענייןפלונית[38] בשלום בירושלים.

העניין היה בשני גולשים שפרסמו באינטרנט השמצות אשיות נגד עובדת מדינה בכירה וביתה הקטינה בת השנה, כולל טענות לגבי הוריה האמיתיים של הבת ומנהגיה המיניים של העובדת.

בית-המשפט הורה לספק האינטרנט לחשוף את פרטי כתובתב ה-IP של הגולשים.

השופטת גונן קבעה כי יש למסור את פרטי הגולש המפר רק מקום בו המקרה הוא כזה שקיים חשש ממשי שעשויה לקום בגינו אחריות פלילית (לשון הרע או פרטיות):

"כאשר מקרה הבא בפני בית המשפט עשוי להקים אחריות פלילית בגין לשון הרע שנעשתה כלפי המבקש, קיים אינטרס ציבורי להגביל את חופש הביטוי באינטרנט".

ראוי להבין את הקושי שבקביעה הזו:

1.              סעיף 6 לחוק איסור לשון הרע קובע: "המפרסם לשון הרע, בכוונה לפגוע, לשני בני-אדם או יותר זולת הנפגע, דינו – מאסר שנה אחת".

בפרטיות – סעיף 5 לחוק קובע: "הפוגע במזיד בזולתו"…

2.              בכדי לבוא בגדרה של עבירה פלילית של איסור לשון הרע, בשונה מהוכחת עוולה אזרחית גרידא, יש להוכיח את התקיימותה של "עבירה התנהגותית ("המפרסם"), הכרוכה בהתקיימות פרטים נסיבתיים ("לשון הרע", "לשני בני-אדם או יותר זולת הנפגע") וביסוד נפשי מיוחד ("בכוונה לפגוע")".[39]

בפרטיות יש להראות כי הפגיעה נעשתה במזיד.

3.              בניסיון ליישם את מבחן העבירה הפלילית על שאלת אחריותו של ספק השירות לתוכנו של הפרסום, לדידי, נראה כי עולה קושי כבר לגבי שאלת זהותו של בעל ה"כוונה לפגוע". על כן, איני סבור כי זהו המבחן האידיאלי בבואנו לנתח את המקרים הדורשים חשיפת פרטי גולשים.

בעניין רמי מור[40]  נדון במחוזי בחיפה מקרה בו פורסמו תגובות באינטרנט בפורום נוטורופתיה ביחס למבקש, שינו מטפל אלטרנטיבי בתחום הרפואה המשלימה, המתמחה בעיקר בבעיות עור. בחלק מהתגובות הובעה דעה שלילית לגבי טיב השירות או הטיפול שניתן על-ידו וחלק גלש למשלח ידו של המטפל ולכישוריו וכלל השמצות כגון "גנב" או "שרלטן".

השופט עמית קבע שם היקף רחב יותר של חובת גילוי.  הוא קבע שדרוש מבחן כפול, כתנאי לחשיפת שם הגולש:

א.      חשש של ממש לביצוע עבירה או עוולה;

ב.      דבר מה נוסף – כגון מידת תום-הלב של המבקש, סיכויי תביעה טובים (בדיקת סיכויי טענות הגנה כמו כשהמדובר בהבעת דעה), האם הנפגע הוא אדם פרטי או דמות ציבורית וכד’.

בנוסף לכך קבע השופט עמית תנאים מקדמיים נדרשים:

א.      המבקש יצא בקריאה למפר לזהות עצמו,  באותו מקום בו פורסם הפרסום המפר;

ב.      הוא צרף טיוטא של כתב-תביעה נגד המפר – להראות על רצינותו.

בעניין רמי מור נמנע השופט להורות על חשיפת פרטי הגולש מאחר שסבר שיש לנהוג כפי שקבע מכאן ואיילך ולא באורך רטרואקטיבי.

בעניין סבו[41] חזרה השופט אגמון-גונן לנושא כבר ממושבה בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב.

השופטת גונן קבעה שם שוב, כי כדי לחשוף פרטי גולש על העוצמה של הפגיעה להיות כזו אשר תצדיק עברה פלילית ולא רק עוולה (שם בעניין לשון הרע).

השופטת גונן השאירה בצריך עיון אם לעניין עוולה, יהיה מקום לאמץ את המבחנים שקבע השופט עמית.

בעניין סבו דובר בפורום והיא דרשה כי בפורום על התובע יהיה להראות גם, בנוסף, כי הוא ניסה לפנות לגולש המפר, להודיע לו כי הוא מתכוון להגיש תביעה נגדו ולבקש ממנו לחשוף את זהותו.

בהצעת חוק מסחר אלקטרוני תשס"ח-2008 נקבע כי כדי לחשוף פרטי גולש, על בית-המשפט יהא להשתכנע כי קיים "חשש של ממש לביצוע עוולה או עבירה". הצעת החוק עמדה מול עיני בית-המשפט המחוזי בתל-אביב בעניין מזמור.

בעניין מזמור הפקות הלכה השופטת דרורה פילפל בעקבות הדרך שהוצעה בהצעת החוק וקבעה כי די בחשש ממשי לביצוע עוולה כדי להצדיק את החשיפה.

השופטת פילפל ניסתה לדרג את מקומו של החשש הממשי ומצאה שהוא "אינו בגדר הוודאות הקרובה, והוא גבוה יותר מבחינה ראייתית, מהחשש הסביר".

ומה קורה אחרי שנחשף כותב התגובה באינטרנט?

בעניין יוסף נבוא[42] חייב בית-משפט השלום בתל-אביב מנהל להקת מחול שכתב בתגובה על מנהל להקה מתחרה: "אף מנהל אומנותי לא היה מעלה רעיון מטופש כזה".

דין המדינה

חוק הגנת הפרטיות בשלמותו, ללא כל סייג, מחייב אף את המדינה בפעולותיה. כך סעיף 24 לחוק קובע חד משמעית: "חוק זה חל על המדינה".

בעניין זילברמן הפנה בית-המשפט להוראת הסעיף כחלק מהחלת הוראות החוק על עובדי מדינה. בית-המשפט דחה שם בקשה להציג בהליך אזרחי ראיות, שהיו בהליך פלילי שהיה מעורב בו המשיב, וזאת מכח הוראת סעיף 142 (א) לחוק מס ערך מוסף, תשל"ו-1975, הקובעת איסור על גילוי ידיעה שהגיעה אגב ביצוע חוק מס ערך מוסף.

בעניין אברהם יוסף קבע השופט אשר גרוניס, כי הדין החל על כל בעל מאגר מידע פרטי חל גם על המדינה, לצורך אכיפת זכות העיון והתיקון על-פי סעיף 15 לחוק[43].

אחריות המדינה לפעול תוך שמירה על הזכות לפרטיות קיבלה משנה תוקף עם חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בסעיף 11 לחוק אף נקבע מפורשות: "כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות שלפי חוק-יסוד זה".