ההגנה על הפרטיות בישראל / עו"ד דן חי / קורס משפטי – חלק ח': ההגנות -הגנת תום הלב

הגנת תום הלב

המשמעות וההוכחה של ההגנה

בכדי לזכות בהגנה כי ההפרה נעשתה בתום-לב על הטוען לכך להוכיח שני מרכיבים:

1)       שהפגיעה אכן נעשתה בתום-לב;

2)       כי ההפרה נעשתה באחת הנסיבות המפורטות בסעיף 18 (2) לחוק;

כך קובעת ההוראה בראש סעיף 18 (2) לחוק כי תהא זו הגנה באם: "הנתבע או הנאשם עשה את הפגיעה בתום לב באחת הנסיבות האלה:"

היינו, הסעיף מציב מחסום שיש לעבור, תחלה, כדי להגיע להגנות שבסעיף, והוא כי הפגיעה אכן נעשתה בתום-לב.

המבחן לעניין תום הלב שבסעיף הינו מבחן סובייקטיבי. כך הדגיש הנשיא אהרון ברק בעניין גלעם: "השאלה הינה, אם הפוגע סבר, מבחינתו האישית שלו, שהוא פועל כדין להגשמת היעדים הקבועים בהוראה זו. לעניין זה אין נפקא מינה, מה היה סובר האדם הסביר בנסיבות העניין, או מה יכול היה הפוגע לסבור, אילו לא התרשל"[1].

כך גם לא תעמוד הגנת תום-הלב לימינו של מי שפעל, במעשה הפוגע, מתוך מחשבה פלילית וביצע עבירה פלילית. בעניין גלעם קבע את הדבר השופט אליהו מצא: "מקום שלפגיעה בפרטיות מתלווה ביצוע עבירה של מחשבה פלילית, שהיא אינהרנטית לפגיעה בפרטיות, שוב אין הפוגע יכול להישמע בטענה שהפגיעה בפרטיות בוצעה על ידיו בתום-לב".

הפרוש שניתן בפסיקה לדרישת תום-הלב בעת הפגיעה בפרטיות שונה מהפרוש שניתן לדרישה, כפי שהתפרשה לגבי הפגיעה בשם-הטוב, הגנה המגובשת במסגרת סעיף 15 לחוק איסור לשון הרע. לגבי הגנות אלה נקבע כי לעיתים הדרישה תהא לתום-לב סובייקטיבי, אך לעיתים יספק גם תום-לב בעל גוון אובייקטיבי. ראה דברי השופט אהרון ברק, כתוארו אז, בעניין ריימר "[2].

חוסר האחידות לגבי פרוש מושג תום-הלב בעת הפגיעה בשם הטוב מקורו, בעיקר, בשאלת אמונתו של הפוגע באמיתות הפרסום והמשמעויות שיש ליתן לכך לגבי כל הגנה והגנה. הדברים מקבלים משמעות שונה כאשר מדובר בפגיעה בפרטיות, שם שאלת אמיתות הפרסום מקבלת משמעות אחרת, שהרי הפגיעה בפרטיות במהותה הינה פגיעה הנעשית עם מידע נכון אודות הנפגע, מידע הפוגע בפרטיותו.

הוכחת תום הלב

נטל ההוכחה בהגנת תום-הלב נקבע במסגרת הוראות סעיף 20 לחוק. הסעיף קובע חזקות, מהן לטובת הפוגע ומהן לטובת הנפגע, "בכדי לסייע לבית-המשפט להכריע בשאלה אם המעשה הפגיעה נעשה בתום-לב"[3].

פגיעה בתחום הסביר

החזקה לטובת הפוגע נקבעה בסעיף 20  (א) הקובע: "הוכיח הנאשם או הנתבע שעשה את הפגיעה בפרטיות באחת הנסיבות האמורות בסעיף 18 (2) ושהפגיעה לא חרגה מתחום הסביר באותן נסיבות, חזקה עליו שעשה את הפגיעה בתום לב".

לפי-כך בכדי שתעמוד לצידו של הפוגע החזקה שעשה את הפגיעה בתום-לב, עליו להוכיח קיומם של שני תנאים מצטברים: 1. כי הפגיעה נעשתה על-ידו באחת הנסיבות המפורטות בסעיף 18 (2) לחוק; 2. כי הפגיעה לא חרגה מתחום הסביר באותן נסיבות.

הוראת הסעיף הולכת בעקבות הוראת סעיף 16 (א) לחוק איסור לשון הרע, הקובעת חזקה דומה. על הפרשנות שיש ליתן לאמירה "תחום הסביר באותן נסיבות" אמר השופט מישאל חשין בעניין פלוס, בקשר לסעיף 16 (א) לחוק איסור לשון הרע, כי ההגדרה לכך אינה חדה וברורה כי הפרשנות תהיה שונה בין כל סעיף וסעיף.

הנטל להוכיח את יסודות החזקה מונח על כתפו של הנתבע או הנאשם. ברם, גם אם הנאשם הוכיח את החזקה, עדיין יכול התובע לנסות ולסתור את החזקה עם ראיות מטעמו. כך, בין היתר, תיבחן השאלה האם היה ניתן להשיג את אותה מטרה, שמספקת הגנת אותו סעיף משנה של סעיף 18 (2) לגביו טוענים, עם פגיעה פחותה יותר בפרטיותו של הנפגע.

מידת הפגיעה ביודעין

חזקה לטובת הנפגע, העוסקת במידה של הפגיעה, נקבעה בסעיף 20 (ב) הקובע: "חזקה על נאשם או הנתבע שעשה את הפגיעה בפרטיות שלא בתום-לב אם הוא פגע ביודעין במידה גדולה משהייתה נחוצה באופן סביר לצורך העניינים שניתנה להם הגנה בסעיף 18 (2)".

בהתאם להוראת הסעיף, חזקה כי פוגע ביצע את הפגיעה שלא בתום-לב אם עומדים לגביו שני תנאים מצטברים: א. הוא פגע ביודעין; ב. הפגיעה הייתה במידה גדולה משהייתה נחוצה באופן סביר, לצורך הנסיבות המפורטות בסעיף 18 (2) לחוק.

מטרת סעיף זה הינה למנוע שימוש לרעה בהגנת "תום הלב", במסגרת הנסיבות המוכרות של הגנה זו המפורטות בסעיף 18 (2). הן הועדה המכינה ובעקבותיה דברי ההסבר להצעת החוק, נותנים כדוגמה מקרה של פרסום על ענייניו האינטימיים של איש ציבור. אלה לא יהיו מוגנים "אם כוונת המפרסם הייתה לפגוע במידה גדולה משהייתה נחוצה באופן סביר"[4].

נוסח הסעיף דומה לנוסח סעיף 16 (ב) (3) לחוק איסור לשון הרע, ניתן, לפי-כך, להקיש מפסיקה שניתנה ביחס לסעיף זה גם לצורך פרשנות סעיף 20 (ב) לחוק.

נטל ההוכחה במקרה של החזקה שבסעיף 20 (ב) לחוק מונח על כתפו של התובע. אך גם אם עמד בנטל זה, עדיין יוכל הנתבע לנסות ולשכנע את בית-המשפט, כי פעל בתום-לב.

הפרת כללי אתיקה

סעיף 20 (ג) עוסק בהגנה הקבועה בסעיף 18 (2) (ד), הגנה על מי שמבצע את הפגיעה תוך כדי עיסוקו. הסעיף מאמץ, למעשה, לחוק כללי אתיקה מקצועית החלים על אותו פוגע תוך כדי עיסוקו. הסעיף קובע: "חזקה על נאשם או נתבע הטוען להגנה על פי סעיף 18 (2) (ד) שעשה את הפגיעה בפרטיות שלא בתום לב, אם ביצע את הפגיעה תוך הפרת הכללים או העקרונות של אתיקה מקצועית החלים עליו מכוח דין או המקובלים על אנשי המקצוע שהוא נמנה עימהם."

בהתאם להוראת הסעיף, על הטוען כי החזקה לא חלה לגביו להראות: א. כי ביצע את הפגיעה תוך ביצוע עיסוקו כדין ובמהלך עבודתו הרגיל; ב. כי עשה כן מבלי שהפגיעה נעשתה דרך פרסום ברבים; ג. לשכנע לא הפר את הכללים או העקרונות של האתיקה המקצועית החלה עליו מכוח דין או נוהג במקצועו.

יש לשים לב כי הסעיף עוסק גם בכללי אתיקה "מקובלים", ולא רק כאלה הקיימים על-פי הדין, וזאת מתוך כוונה לכלול במסגרת החזקה שבסעיף גם כללי אתיקה במקצועות, שאין להם הוראות מפורשות של אתיקה מקצועית.

הועדה המכינה הסבירה את הרעיון שעמד מאחורי הצעתה לסעיף משנה זה: "נראה לנו שמחובתם של אנשי מקצוע, שעליהם חלים  כללי אתיקה מקצועית לנהוג לפי כללים אלה, ופגיעה בפרטיות תוך הפרתם צריכה להוות ראיה של חוסר תום לב מצד המפר"[5].

אחת הבעיות המרכזיות בישומה של החזקה שבסעיף זה, קיימת מקום שאין כללי אתיקה ברורים ומוכרים שחלים על בעל המקצוע הרלבנטי. הבעיה שכיחה במיוחד מקום בו מדובר בחוקרים פרטיים, אשר לגביהם אין כללי אתיקה מוסדרים ואף אין כל ראיה ביחס לנוהגים המקובלים בקרב אנשי מקצוע אלו. בהעדרם של אלה קשה לקבוע מהי "חריגה מתחום הסביר", וממילא איזו פעולה מצדם תחשב כחסרת "תום לב"[6].

להבדיל מחוקרים פרטיים, לעיתונאים יש כללי אתיקה ברורים. בעניין אמיליו פלוס עשה השופט מישאל חשין שימוש בתקנון בכדי לבחון את סבירות התנהגותם של עיתונאים לצורך בדיקת החזקה שבסעיף 16 (ב) (2) לחוק איסור לשון הרע[7].

הגנת תום-הלב – נסיבות ההפרה

ההגנות הכוללות את דרישת ’תום הלב’, מרוכזות במסגרת סעיף 18 (2) לחוק, כאשר סעיף 18 (2) (ו) לחוק מאמץ, בתנאים, את ההגנות שנקבעו בסעיפי משנה (4) עד (11) של סעיף 15 לחוק איסור לשון הרע. את כל הגנות בקבוצת שבה מופיעה דרישת תום-הלב ניתן לחלק לחמש קבוצות:

1.             פגיעות שנעשו מתוך חוסר ידיעה על הפגיעה [סעיף 18 (2) (א) לחוק];

2.             מקרים בהם מוטלת על הפוגע חובה לעשות את המעשה [סעיף 18 (2) (ב) לחוק];

3.             מקרים בהם פעל הפוגע כדי להגן על עניין אישי כשר [סעיף 18 (2) (ג) לחוק];

4.             פעולה אגב ביקורת והבעת דעה – קבוצה שכוללת מספר הגנות:

א.             הבעת דעה על אישיות ציבורית [סעיף 15 (4) לחוק איסור לשון הרע];

ב.             הבעת דעה על צד להליך [סעיף 15 (5) לחוק איסור לשון הרע];

ג.              הבעת דעה על-ידי ממונה [סעיף 15 (7) לחוק איסור לשון הרע]

ד.            ביקורת [סעיף 15 (6) לחוק איסור לשון הרע].

5.             פעולה במסגרת נסיבות מותרות – קבוצה שכוללת מספר הגנות:

א.            פגיעה תוך כדי עיסוק כדין [סעיף 18 (2) (ד) לחוק];

ב.            צילום ברשות הרבים [סעיף 18 (2) (ה) לחוק];

ג.              הגשת תלונה [סעיף 15 (8) לחוק איסור לשון הרע];

ד.            דו"ח על ישיבת תאגיד [סעיף 15 (9) לחוק איסור לשון הרע];

ה.            פרסום תגובה על פרסום פוגע [סעיף 15 (10) לחוק איסור לשון הרע];

ו.              פרסום פנימי בתקשורת [סעיף 15 (11) לחוק איסור לשון הרע].

את ארבע הקבוצות האחרונות ניתן להכניס, למעשה, תחת כותרת אחת של מעשים בהם הייתה לפוגע הצדקה לעשות את המעשה, בניגוד לסוג ההגנה הראשון, העוסק בפעולה מתוך חוסר ידיעה.

חלק מההגנות המופיעות כאן דומות לאלו המופיעות בסעיף 15 לחוק איסור לשון הרע וחלקן לקוחות ישירות ממנו. רק שתי הגנות, מבין אלו המופיעות בסעיף 18 (2) לחוק, ייחודיות לחוק הגנת הפרטיות, אלו ההגנות הקבועות בסעיפי משנה (ד) ו-(ה) לחוק, העוסקות בהפרה תוך כדי ביצוע עיסוקו של המפר ובהפרה על-ידי צילום שנעשה ברשות הרבים.

אלו מבין ההגנות שאומצו מסעיף 15 לחוק איסור לשון הרע, אומצו במסגרת הוראת סעיף 18 (2) (ו) לחוק הקובעת כי תהא זו הגנה אם בתום לב הפגיעה נעשתה בדרך של פרסום המוגן לפי סעיפי משנה (4) עד (11) של סעיף 15 לחוק איסור לשון הרע.

פגיעות מתוך חוסר ידיעה

סעיף 18 (2) (א) לחוק קובע כי תהא זו הגנה באם הפוגע: "הוא לא ידע ולא היה עליו לדעת על אפשרות הפגיעה בפרטיות;"

הסעיף קובע הגנה לנאשם או נתבע, שמעבר לדרישת תום-הלב, מוכיח כי עמד בשני תנאים מצטברים: א. הוא לא ידע על אפשרות הפגיעה בפרטיות; ב. לא היה עליו לדעת על אפשרות הפגיעה בפרטיות. ההגנה הזו מקבילה, למעשה, לזו שנקבעה בסעיף 15 (1) לחוק איסור לשון הרע.

על-פי התנאי הראשון שנקבע בסעיף, די בכך שהפוגע יוכיח כי לא ידע על אפשרות הפגיעה בפרטיות, היינו הוכחה סובייקטיבית בהתאם לנסיבות המקרה. מנגד, על-פי התנאי השני של הסעיף נדרש מבחן אובייקטיבי.

כך קבע השופט אהרון ברק, כתוארו אז, בקשר לסעיף המקביל בחוק איסור לשון הרע בעניין עיזבון שרף: "דרישה זו של ’חייב לדעת על קיום הנפגע’ מציבה מבחן אובייקטיבי, דהיינו, אם אדם סביר במקום המפרסם צריך היה, בהתחשב בנסיבות העניין, ’לדעת על קיום הנפגע’ "[8]. אין ספק שהדברים נכונים גם לגבי הסעיף המקביל בחוק.

העולה מכך הוא כי, למעשה, דרישת תום-הלב העולה מהסעיף היא כפולה. כך על הטוען להגנה להוכיח, ראשית, כי פעל בתום-לב ושנית כי לא ידע ולא היה עליו לדעת על אפשרות הפגיעה. למעשה יש כאן דרישה לעמוד בשני תנאים המקשים על הטוען להגנת הסעיף. בכך נשמרת הגנת הסעיף רק לטעויות אמת ומקרים שאכן לא יכול היה הפוגע לדעת על אפשרות הפגיעה בפרטיות.

בית-המשפט המחוזי בחיפה דחה בעניין בן-עמי טענה, שהעלה עיתון, להגנה על-פי סעיף 15 (1) לחוק איסור לשון הרע. זאת לאחר שבפרסום שערך נכתב כי בעל ומנהל תחנת סיכה חשודים בהונאת רשות הנמלים, כאשר בפועל הוברר כי החשד נפל רק על מנהל התחנה, שאינו אחד מהבעלים. בדחותו את טענת ההגנה קבע בית-המשפט כי אם בעתון "הזכירו ’בעלים’ בנפרד ממנהל התחנה, היה עליהם לברר מי הבעלים ומי המנהל וכלפי מי מתמקדים חשדות רשות הנמלים והמשטרה"[9].

בעניין נוימן, מצא בית-המשפט המחוזי בתל-אביב אדישות לאפשרות הפגיעה בפרטיות, ושימשה כבסיס לדחיית הניסיון לטעון להגנת הסעיף. המערער שם, מנהל בית-החולים לבריאות הנפש שלוותה, נמצא אחראי לכך שחומר שנשלח מבית-החולים לבית-המשפט, על-פי צו שניתן, מבלי שצוין על-המעטפה כי הוא סודי, הגיע לידי כל מי שיבקש לעיין בתיק בית-המשפט. בית-המשפט פסק כי "המערער יכול היה לצפות אפשרות זו, ו’היה עליו לדעת’ על אפשרות הפגיעה"[10].

החובה לעשות את המעשה

קובע סעיף 18 (2) (ב) לחוק, שתהא זו הגנה אם בתום לב: "הפגיעה נעשתה בנסיבות שבהן הייתה מוטלת על הפוגע חובה חוקית, מוסרית, חברתית או מקצועית לעשותה".

ההגנה הקבועה בסעיף תחול מקום בו הפוגע יוכיח כי עשה את המעשה הפוגע בתום לב ופעל בעשותו זאת מתוך אחת החובות הבאות: חובה חוקית; חובה מוסרית; חובה חברתית; חובה מקצועית.

בכדי ליהנות מהגנת הסעיף הטוען לכך יהיה להוכיח מספר דברים: א. כי פעל בתום לב; ב. כי פעל מכוח החובה שבבסיס הפעולה, הנדרשת בהתאם להוראת הסעיף, החובה החוקית, מוסרית, חברתית או מקצועית. ג.עליו יהיה לשכנע כי הפגיעה לא חרגה בהיקפה מהצורך לפעול מתוך אותה חובה[11]. ד. עליו יהיה להראות כי החובה לה הוא טוען אכן הייתה אותה "חובה" אליה מכוון הסעיף[12]. דרך ההוכחה הנדרשת לכך תהא על-פי קריטריונים אובייקטיביים.

החובה החוקית אליה מכוון הסעיף, מתייחסת "לציווי מפורש לעשות מעשה הפוגע בפרטיות"[13]. זאת להבדיל מפגיעה בפרטיות שנעשתה מתוך רשלנות, תוך מילוי חובה חוקית, שאילו נעדרה הרשלנות מדרך ביצועה, לא הייתה נפגעת הפרטיות[14].

החובה המקצועית המופיעה בסעיף נוספה לניסוחו הסופי רק במהלך הקריאה השנייה של החוק, בשלב ההסתייגויות. מציעי ההסתייגות הסבירו במפורש כי כוונתם הכוונה הינה ל"חובתו המקצועית של העיתונאי ושל כתב כלי התקשורת לפרסם"[15].

עם צרוף החובה המקצועית לנוסח הסעיף, התייתר במידה רבה השימוש בחובה ה"מוסרית" וה"חברתית", אשר שימשו לביסוס הגנה לאמצעי תקשורת, אשר טענו להגנת סעיף 15 (2) לחוק איסור לשון הרע, טיעון שאינו דרוש בטענה להגנת סעיף 18 (2) (ב) לחוק הכולל את החובה ה"מקצועית"[16].

בענין גלעם היתה התלבטות בשאלה האם ההגנה ה"מקצועית" תעמוד ליימינו של חוקר פרטי. השופט חנוך אריאל, רבע שם בדעת יחיד, כי "ה’חובה המקצועית’ נושאת אופי כללי כאשר את תוכנה יש ליצוק בהתאם לנסיבות ולאיטנרס המוגן. לא די בחובה מקצועית כלשהי"[17].

השופט אריאל ניסה לתת מספר דוגמאות כדי להמחיש לאיזו מטרה נועדה ההגנה הזו בחוק:

א.            מקרה בו עובר אדם ליד בית ושומע קריאה לעזרה או רואה פגיעה או סכנת פגיעה. במקרים אלה אם יכנס לבית יפגע בפרטיות יושביו, אולם האינטרס למנוע פגיעה אפשרית ולעזור לזקוקים לעזרה בתום-לב, אכן גובר במקרה זה על הזכות לפרטיות. בתרחישים אלה יזכה הפוגע להגנה במסגרת סעיף 18 (2) (ב).

ב.            רופא הנקלע לתאונה במקום ציבורי ייהנה מהגנת הסעיף במידה ויאלץ להסיר מנפגע את בגדיו לעין כל רואה, לצורך בדיקה. אין ספק כי ערטול אדם מבגדיו לעין כל פוגע בפרטיות, אולם על רופא חלה חובה מקצועית, מוסרית וחברתית לסייע לנפגע ואם יעשה כן יזכה להגנת החוק, באשר נעשה ב’תום-לב’.

ג.              לגבי חוקר – לא כל פעולה שלו תזכה להגנה. צריך לאזן בין החובה המקצועית שלו לבין היקף הפגיעה בפרטיות. מקרה שבו תתקבל הפגיעה – מקרה בו הוא יתלווה לבן-זוג המתגורר בדירה משותפת כדי להיות עד להתנהגות נלוזה של בן-הזוג, תוך פגיעה בפרטיות של בן זוג זה. מקרה כזה אפשר שיש בו ’תום לב’ ואף עניין אישי כשר"[18].

בעניין קורטאם נקבע כי גם אם ניתוח להצלת חיי אדם, מבלי שאפשר היה לקבל את הסכמתו של המנותח, היה נופל להגדרת "הטרדה אחרת" שבסעיף 2 (1) לחוק, ניתנת הגנה לרופא המנתח, באשר פעל בתום-לב בבצעו הניתוח, ומילא אחר חובתו המקצועית בנסיבות סעיף 18 (2) (ב)[19].

בעניין מרדכי (מוטי) לוי דחה בית-המשפט המחוזי בירושלים טענת הנתבעים, חברת החדשות הישראלית ובעלי תפקיד במסגרתה, כי יש לראות בכניסת צוות טלביזיה ללא רשות למבנה בלתי חוקי אשר שימש כמשרד וצילום התובע נח בשכיבה במשרד, חלק ממילוי חובתו המקצועית. השופטת מרים נאור קבעה שם בהקשר זה: "אם נקבל את טענת הנתבעים בעניין ההגנות האמורות, נפרוץ כל גדר ונתיר למעשה לעיתונות הכתובה או המשודרת לפגוע בפרטיות ללא סייגים"[20].

הגנה על עניין אישי כשר

סעיף 18 (2) (ג) לחוק קובע כי תהא זו הגנה לפוגע אם פעל בתום-לב כאשר: "הפגיעה נעשתה לשם הגנה על עניין אישי כשר של הפוגע;"

הסעיף אינו קובע, למעשה, מבחני עזר לצורך ההכרעה בשאלה, מה יחשב כעניין אישי כשר ואילו סוגים של פגיעות בפרטיות יהיו לגיטימיים בכדי להגן על אותו עניין. בהצעת החוק נקבעה הגנה "לצורך ענין אישי כשר של הפוגע"[21]. בדיוני ועדת חוקה חוק ומשפט של הכנסת החליפה המילה "לשם" את המילה "לצורך". הכוונה בשינוי המילה הייתה לצמצם את מסגרת ההגנה שהסעיף מקנה[22].

על הטוען להגנת הסעיף לעבור, תחילה, שתי משוכות סף, לפני שינסה לשכנע כי אכן עומדת לימינו ההגנה במקרה הקונקרטי. עליו יהא להראות: כי אכן פעל בתום לב;  כי לא עבר את הגבול, בין העניינים המוגדרים כ’פרטיים’ ואשר אינם מתחום הפרט לבין אלו אשר מוצנעים מטבעם, וחדר אל אותה אינטימיות קרובה שמטבע ברייתה מוצנעת, מעשה חדירה אשר אינו נכלל תחת היקף ההגנה שמקנה הסעיף.

לאחר שהוטען להגנת הסעיף יראה כי עבר את שתי המשוכות האמורות, יבחן בית-המשפט את התנהגות הטוען להגנה כדלקמן: (1) אם היה יכול להגן על אותו עניין אישי כשר בדרך הפוגעת פחות בפרטיות; (2) [באם תהא התשובה על (1) שלילית] – אם באיזון שבין אותו עניין אישי כשר לבין הפרטיות שנפגעה, יש ליתן משקל יתר לעניין הכשר עד כדי כך, שהוא יועדף על פני ההגנה על הפרטיות במקרה הקונקרטי.

לגיבושה של המשוכה השנייה ולמבחנים שיש להציב, מגיעים לאחר בחינת דרך ההתייחסות שניתנה לסעיף 18 (2) (ג) בשורה של פסקי-דין מחוזיים, פסק-הדין בעליון בעניין גלעם.

הבלבול שהסעיף יצר, תחילה, בפסיקה נבע מכך, שהבחינה של ההגנה נעשתה גם ביחס לפעולה שנלוותה לזו שהפרה את הפרטיות. למשל, כאשר חוקר פרץ לבית שבו ביצע את הצילום הפוגע בפרטיות, עלתה השאלה אם הייתה לו לכך הגנה על-פי הסעיף, בזמן שהמדובר כאן בעבירה של פריצה, ולא עבירה על חוק הגנת הפרטיות, עבירה שהסעיף לא יכול לספק הגנה על-פיה.

דוגמאות לטעות שנתפסה בעניין בהתחלה:

הראשון – פסק-הדין של השופט צבי טל בעניין פריש, במחוזי בירושלים: השופט טל סבר שם כי חוקר פרטי שהתלווה לבעל, כאשר האחרון פרץ לחדר בבית-מלון ותפש שם את אשתו בוגדת בו, וצילם עבור הבעל את המתרחש, נהנה מהגנת סעיף 18 (2) (ג) לחוק. לדעת השופט צבי טל ה"ענין האישי הכשר" שהיה ללקוח בצילום התמונה, מגן גם על החוקר הפרטי אשר נשכר לגלותו[23]. הוא מתעלם מהשאלה, מה דינה של הפריצה לאותו חדר בבית-המלון.

השני – פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי בחיפה בעניין קבוץ גן שמואל. בית-המשפט סבר שם כי עשוי להיות עניין אישי כשר לגורם, אשר השיג מסמכים המוכיחים פגיעה פרטיות, הפרת חובת עובד לשמור על סודיות לאחר סיום יחסי העבודה, אף אם אלו הושגו תוך הפרת הפרטיות, תוך התעלמות מהעובדה שלא רק בדרך לקיחתם לא רק פגעו בפרטיות אלא גם ביצעו עבירת גניבה[24].

בפסיקת שניתנה בבתי-המשפט המחוזיים לאחר-מכן, השתנתה המגמה.

ראשון היה השופט דוד חשין בעניין ליברמן. השופט פוסל שם ראיה שהושגה תוך חדירה לא חוקית לרשות הפרט, כדי לצלם זוג "מתנה אהבים", מבלי להתייחס מפורשות לעבירת הפריצה כמחסום. הוא קובע: "לפי השקפתי המשפטית, כמעט שלא יכול להתקיים אינטרס לגיטימי של מאן דהוא להפר את חוק הגנת הפרטיות על-ידי צילום, זוג שמתנה אהבים מרצון ברשות היחיד, וודאי כשאין במעשה משום עבירה על החוק"[25].

פסק-הדין השני – ועדת המשמעת בעניין פריש, בראשות השופט עודד מודריק. כאן כבר שורטטה ההגנה בכללותה, תוך דחיית מסקנתו של השופט טל באותו עניין. הועדה ניסתה לאבחן בין שני סוגים של פגיעות, האחת מותרת והשנייה לא. הנוסחה שהיא מציעה לא ברורה עד הסוף. על-פי זו חדירה לתחום הפרט של חוקר פרטי תהא מוגנת, מקום שזו נוגעת לעניינים פרטיים שאינם מתחום הפרט. היינו, מקום בו נעשים דברים בגלוי, גם אם ברור שמי שעושה אותם לא היה מעוניין בפרסומם או מעשים שהם מטבע עניינם חשופים לעין ואינם מוצנעים. מנגד חדירה שלא תזכה להגנה תהא זו הקשורה לעניינים שמטבע ברייתם מוצנעים ומתקיימים רק כאשר המעורב בהם משוכנע כי צנעתם נשמרת[26].

פסק-הדין השלישי – השופטת דבורה ברלינר בפסק-הדין – מחוזי תל-אביב – בעניין מתתיהו כספי, שניתן אך חודשים מעטים לפני המועד שבו ניתן פסק-הדין בענין גלעם[27]. השופטת ברלינר פסלה שם ראיה שהושגה תוך פריצה, של הבעל וחוקר פרטי, לחזקתה הבלעדית של האישה. היא קבעה: "אפילו ב’סקלה’ של מעשים שנועדו להשיג ראיות עבור הליכי גירושין – יש השגת ראיות ויש השגת ראיות, והראיות שעמד המערער "להפיק" הן הגרועות ביותר שניתן להעלות על הדעת"[28].

את הסדר בעניין הנשיא אהרון ברק בעניין גלעם. השופטים ברק ואליהו מצא קובעים שם במפורש, כי מקום שבו ישנה עבירה פלילית שנלוות למעשה, לא יכול להיות בו תום-לב מצד הפוגע ולכן הוא לא יכול לטעון לקיומה של ההגנה על-פי הסעיף.

גם השופט חנוך אריאל מגיע שם לאותה מסקנה, אם כי בנימוקים מעט שונים. למרות זאת הוא נתח את הוראות הסעיף, באמירה שהיא דעת יחיד ואמירת אגב גם יחד. הוא קובע כי יש מספר מבחנים אותם יש לבחון, בכדי להשיב על השאלה האם עומדת, לימין הטוען לכך, הגנת סעיף 18 (2) (ג) לחוק, מבחנים המשמשים ככלי עזר כאשר באים לערוך את אותו איזון בין הענין האישי הכשר שהניע את הפוגע, לבין זכותו של הנפגע לאותה פרטיות שנפגעה.

המבחנים הינם:

א) האם סבר מבחינה סובייקטיבית הנאשם או הנתבע שהעניין האישי אותו רצה לברר בדרך פעולתו היה כשר;

ב) האם סבר כי נקט בכל האמצעים הראויים כדי לצמצם את הפגיעה ככל האפשר;

ג) האם מידת הפגיעה והיקפה ראויים, לעומת אופי הפעולה הנדרשת וחשיבות העניין הכשר;

ד) יש לבחון את אופיה של ההתרחשות ודרך ביצועה ומידת הפגיעה בפרטיות והתנהגות הנאשם או הנתבע במהלך הפעולה[29].

בעניין מולטילוק – לא ראה בית-המשפט המחוזי בתל-אביב הצדקה להעניק את הגנת הסעיף לצורך הגנה על אינטרס של צד לדיון בהליך משפטי ובכך להכשיר מסמכים שהוצאו תוך פגיעה בפרטיות. הוא נימק: "הסכמה עם טענה זו תאיין את הוראת סעיף 32 לחוק באשר כל ראיה כזו, המובאת במסגרת הליך משפטי, נועדה לכאורה להגנה על אינטרס של מי שהביא את הראיה"[30].

בעניין שטילמן העניק בית-משפט השלום בתל-אביב את הגנת הסעיף לנאשם. בית-משפט סבר שם כי מעקב קצר של בעל אחר אשתו בכדי לברר היכן היא עובדת, מהווה פגיעה בלתי חמורה בצנעת הפרט אשר נעשתה ברשות הרבים, ואשר העניין האישי הכשר הצדיק אותה[31].

בתמ"ש (ירושלים) 19286/98 פלונית ואח’ (קטינים) דחה בית-המשפט לענייני משפחה את טענת הנתבע, כי פרסום החלטת בית-דין צדק של העדה החרדית ברבים, למרות שהיה בעניין שבין בעל לאשתו, נעשה כדי להגן על עניין אישי כשר של הנתבע. "אין לנתבע עניין אישי כשר להכריח את התובעת לפנות או להסכים לסמכות של בית דין של העדה החרדית אשר אינו מוסמך לדון בענייניה ללא הסכמתה"[32].

בעניין בנק לאומי סבר בית-המשפט המחוזי בירושלים כי הגנת הסעיף אינה עומדת לבנק, המעוניין להעביר מידע על לקוחות לחברות בנות שלו, בכדי שיוכלו לכלכל את צעדיהם בהתקשרות עם אותן לקוחות על סמך מידע זה. השופט יהונתן עדיאל קבע שם: " הדרישה לגלות את המידע לחברות אחרות הנמנות על קבוצת הבנק, אינה הולמת את הפרשנות המצומצמת הניתנת לחריג זה בחוק הגנת הפרטיות"[33].

ביקורת או הבעת דעה

סדרה של סעיפי משנה של סעיף 15 לחוק איסור לשון הרע, העוסקים בביקורת או בהבעת דעה, אומצו בסעיף 18 (2) (ו) לחוק הקובע כי תהא זו הגנה אם בתום לב: "הפגיעה נעשתה בדרך של פרסום שהוא מוגן לפי פסקאות (4) עד (11) לסעיף 15 לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965;"

האבחנה בין היסוד העובדתי להבעת הדעה

בכל ארבעת המצבים בהם מעניק החוק הגנה לביקורת או הבעת דעה, נדרש הטוען להגנה להוכיח כי הדברים הפוגעים אכן היו הבעת דעה או ביקורת בלבד.

בכדי להריע בשאלה יש לבדוק את ההגנה הניתנת בסעיפים ביחס לשני יסודות בפרסום הפוגע:

 א. התיאור העובדתי המצוי בפרסום; ב. הבעת הדעה של המפרסם על החלק העובדתי, כפי שיובהר להלן.

היסוד הראשון – נוגע לתיאור העובדתי הכלול בפרסום[34]. על-פיו על הפרסום המתייחס לנסיבות המתוארות בכל ארבעת מסעיפי ההגנה להתבסס על עובדות נכונות, "תאור של המציאות האובייקטיבית"[35], כאשר יש לקורא אל תוך הסעיף את האמור בסעיף 14 לחוק ביחס להגנת ’אמת דיברתי’: "ההגנה לא תישלל בשל כך בלבד שלא הוכחה אמיתותו של פרט לוואי שאין בו פגיעה של ממש"[36].

היסוד השני – עוסק בהבעת דעה של המפרסם, לגבי המתואר במסגרת היסוד הראשון. "הבעת דעה היא תיאור של עמדה סובייקטיבית באשר למציאות דברים מסוימת"[37]. לגבי הבעת דעה זו, אין הכרח שיהא בה אמת, ההגנה ניתנת גם למפרסם המביע עובדות שאינן נכונות, ובלבד שהרכיב העובדתי של היסוד הראשון יהא אמת[38]. כן נדרש כי הדעה שניתנת תהא כזו, שאדם סביר יכול היה להסיק באופן סביר מהעובדות הנכונות שעליהן היא מסתמכת[39].

בין שני יסודות הסעיף צריכה להיות הפרדה ברורה ראו דברי מ"מ הנשיא, משה לנדוי, כתוארו אז, בדיון-נוסף בעניין חברת החשמל[40].

המבחן העיקרי לקבלת ההחלטה, האם הדברים הם הבעת דעה או עובדה, הוא מבחן "הרושם הכללי שיוצר מירקם הכתבה בעיני הקורא הסביר" (גולדברג בעניין קראוס)[41]או "האדם הרגיל" (תוספת של אליהו מצא בעניין אריאל שרון)[42]. בכדי לקבוע את משמעות הדברים בעיני אותו אדם סביר או רגיל "יש להביא בחשבון גם את ההקשר הענייני שבו נאמרו, או נכתבו, הדברים מעוררי המחלוקת"[43].

הדרך הנוחה ביותר בכדי לנסות לאבחן בין החלק העובדתי של הדברים לבין הבעת הדעה, היא על-ידי העברת הדברים דרך ארבע דרכי מבחן, כפי שקבע השופט מצא בעניין שרון[44]:

(1)     צורת הניסוח – האם הדברים נוסחו כהבעת דעה;

(2)     ציון העובדות המבססות את הבעת הדעה – האם צוינו על-ידי המפרסם עובדות האמת שעליהן סמך את דעתו;

(3)     הבחנה בין עובדות ובין הבעת דעה – האם המפרסם הקפיד להבחין בין העובדות לבין דעתו;

(4)     הזיקה בין השניים – האם קיימת זיקה סבירה בין עובדות האמת לבין הדעה שגיבש המפרסם על יסודן.

במקרים בהם האבחנה בין החלק העובדתי להבעת הדעה אינה ברורה ולא ניתן להיעזר במבחן האדם הסביר דרך דרכי המבחן המובאות לעיל, יפעיל בית-המשפט שיקולי מדיניות משפטית בכדי להגיע לתשובה, כאשר לצרכים משפטיים יש להתייחס אליה כמשתייכת לאותה קטגוריה[45].

בפעלו כן ייעזר בית המשפט בשני שיקולים: א. האם מדובר באישי ציבור. במקרה כזה תינקט פרשנות מרחיבה לטובת הקביעה כי מדובר בהבעת דעה[46]; ב. אם המחלוקת בדבר אמיתות הפרסום מתייחסת לאירוע היסטורי, שבית-המשפט נעדר כלים לבירורו – הנטייה תהא לקבוע כי המדובר בהבעת דעה, כאשר כאן הדבר לא מוגבל לאישי ציבור דווקא.

הבעת דעת על אשיות ציבורית

סעיף 15 (4) לחוק איסור לשון הרע עוסק בהבעת דעה על אישיות ציבורית. הסעיף קובע כי תהא זו הגנה אם בתום לב: "הפרסום היה הבעת דעה על התנהגות הנפגע בתפקיד שיפוטי, רשמי או ציבורי, בשירות ציבורי או בקשר לעניין ציבורי, או על אפיו, עברו, מעשיו או דעותיו של הנפגע במידה שהם נתגלו באותה התנהגות;"

את הוראת הסעיף ניתן לחלק לשני חלקים: * בחלק הראשון נקבעת הגנה על הבעת דעה בקשר להתנהגות הנפגע במסגרת אחד התפקידים המפורטים בסעיף; * בחלק השני נקבעה הגנה על הבעת דעה בקשר לאופיו, עברו, מעשיו או דעותיו של הנפגע, היה ואלו התגלו בהתנהגות הנפגע באותה רשימת עניינים אשר לגביהם מתייחס חלקו הראשון של הסעיף.

בכדי להוכיח את ההגנה הקבועה בסעיף, יש להראות תחילה כי הנפגע הינו איש ציבור או שההתנהגות נשוא הפרסום הייתה "בקשר לעניין ציבורי".

על הגדרה "אשיות ציבורית" קבע השופט תאודור אור, כתוארו אז, בעניין אבי יצחק: "באופן כללי ניתן לומר, כי למסגרת של אשיות ציבורית נכנסים, מי שנושאים במשרות בכירות במוסדות הציבור, כמו שרי ממשלה, מנהלים כלליים של משרדי ממשלה וכו’. בכך אין כדי למצות את הקטגוריה. המדובר בקטגוריה רחבה יותר, הכוללת כל מי שבתחום כזה או אחר של החברה – תרבות, חברה, תקשורת, כלכלה – הגיע לעמדה, אשר מביאה אותו לאור הזרקורים. לעניין זה, נדרשות ראיות ברורות על פרסום או מוניטין כללי של האישיות בה מדובר, ועל מעורבות נרחבת בענייני הקהילה"[47].

המעמד של אדם כאשיות ציבורית אינו בהכרח מעמד כללי התקף בכל דבר ועניין. בהקשר לכך קבע השופט אור בעניין אבי יצחק: "לעתים, מעמד זה עשוי להיות כרוך בפרשה או בעניין מסוימים, אשר ביחס אליהם ’השליך’ עצמו אותו אדם אל חזיתה של המחלקות הציבורית, מתוך מטרה להשפיע על ההכרעה בעניינים שעל הפרק, ובכך ’הזמין’ תשומת-לב וביקורת ציבורית על פעולותיו או התנהגותו. במקרים כאלה, המעמד של אישיות ציבורית יהיה מוגבל לאותם פרשה או עניין מסוימים, ולא יחרוג מהם"[48].

למרות ההגדרה הרחבה שנתן השופט אור בעניין אבי-יצחק, לא בכל המקרים יחשב עיסוק מול הציבור ככזה ההופך את העוסק בו לנושא תפקיד רשמי או ציבורי. כך בענייןפישמן דחה בית-המשפט המחוזי בתל-אביב טענה כי עיסוק במקצוע עריכת-דין יחשב לעיסוק בתפקיד רשמי או ציבורי[49].

מנגד, בעניין סבוראי קבע השופט עדי אזר, בפסק-דין של בית-משפט המחוזי בתל-אביב-יפו, כי ניתן לומר על אירוע שהיה קשור למחתרות שלחמו בארץ בשנים שקדמו לקום המדינה (רצח יאיר שטרן), כי המפורסם לגביו הוא בקשר לעניין צבורי[50].

בעניין מאור קבע בית-המשפט כי ניתן לחסות תחת הגנת הסעיף גם הבעת דעה על מי שכיהן בעבר בתפקיד ציבורי על תיפקדו באותו תפקיד, אף אם הדעה הושמעה לאחר שחדל לכהן[51].

הבעת דעה על צד להליך

סעיף 15 (5) לחוק איסור לשון הרע קובע כי תהא זו ההגנה באם בתום לב – "הפרסום היה הבעת דעה על התנהגות הנפגע –

(א)        כבעל דין, כבא כוחו של בעל-דין או כעד בישיבה פומבית של דיון כאמור בסעיף  13 (5), ובלבד שהפרסום לא נאסר לפי סעיף 21, או

(ב)        כאדם שענינו משמש נושא לחקירה, כבא כוחו של אדם כזה או כעד בישיבה פומבית של ועדת חקירה כאמור בסעיף 13 (6), או על אפיו, עברו, מעשיו או דעותיו של הנפגע במידה שהם נתגלו באותה התנהגות;"

הסעיף מקנה הגנה להבעת דעה על התנהגותו של אדם כצד להליך משפטי, כאשר הסעיף מפרט, בשני סעיפי המשנה שלו, שני סוגים עיקריים של הליכים משפטיים: (1) בסעיף משנה (א) הליך בפני שופט, בית דין דתי, בורר או אדם בעל סמכות שיפוטית או מעין שיפוטית; (2)  בסעיף משנה (ב) הליכים המתקיימים בפני ועדות חקירה.

הדרישה בשני סעיפי המשנה של הסעיף הינה כי הבעת הדעה תהא על התנהגות הנפגע בישיבה פומבית של ההליכים המשפטיים הנקובים, כאשר בסעיף-משנה (ב) יכולה הבעת הדעה להיות גם על אופיו, מעשיו או דעותיו של הנפגע, אם אלו נתגלו באותה התנהגות פומבית. הנפגע, על-פי הסעיף, יכול להיות בעל דין או המושא לחקירה, בא-כוחו או עד בהליך.

סייגים להגנת הסעיף:

א.            בסעיף משנה (א) של הסעיף נכלל סייג אחד, לפיו אין הגנת הסעיף חלה על דברים, אשר פרסומם נאסר בהתאם להוראת סעיף 21 לחוק איסור לשון הרע, סעיף שאומץ לחוק הגנת הפרטיות במסגרת סעיף 27 לחוק. הסעיף קובע רשימה של מצבים בהליך פלילי או אזרחי בשל לשון הרע, ופגיעה בפרטיות בהתאם, בהם רשאי בית-המשפט לאסור או לעכב פרסום ברבים של דברים הקשורים להליכי בית-המשפט.

ב.            הסעיף מגביל את ההגנה רק לדברים שהתרחשו בישיבות פומביות של בית-המשפט, על כל הפרשנות הנלוות לכך, אך לא, כפי שניתן להסיק מכך, על שהתרחש בישיבות שהתנהלו בדלתיים סגורות אשר ממילא אין פרסומם מותר.

סעיף משנה (ב) של סעיף 15 מצמצם את תחולתו רק לועדת חקירה כמשמעותה בסעיף 22 לחוק-יסוד הכנסת או בחוק ועדות חקירה, וזאת על-ידי ההפניה לסעיף 13 (6) לחוק, המפרט ועדות חקירה אלו.

הבעת דעה על-ידי ממונה

הבעת דעה על-ידי ממונה, מוגנת על-ידי הוראות סעיף 15 (7) לחוק איסור לשון הרע, הקובע כי תהא זו הגנה אם בתום לב: "הפרסום היה הבעת דעה על התנהגותו או אפיו של הנפגע בעניין שבו הנאשם או הנתבע ממונה על הנפגע, מכוח דין או חוזה, והפרסום היה מוצדק על ידי היותו ממונה כאמור;"

ההגנה שנקבעת בסעיף תעמוד לימינו של מי שממונה על הנפגע, מכוח דין או חוזה בתנאים הבאים: (1) הוא הביע דעה על התנהגות או אופיו של מי שמצוי תחת מרותו;(2)  הבעת הדעה הייתה בנסיבות בהן הפרסום היה מוצדק במסגרת תפקידו והיותו ממונה על אותו אדם.

הסעיף אינו עונה על השאלה בפני מי הובעה אותה דעה, אך יהא זה סביר לדרוש, כי זו הובעה בפני מי שהיה מוצדק להביע בפניו דעה זו, בנסיבות אותו מקרה.

כמו בכל קבוצת ההגנות העוסקות בביקורת או הבעת דעה, יש להפריד בין היסוד העובדתי שבפרסום לחלק המהווה הבעת דעה. כן יש לזכור כי על הטוען להגנת הסעיף להראות, כי פעל בתום-לב.

ביקורת

סעיף 15 (6) לחוק איסור לשון הרע, קובע הגנה אם בתום לב: "הפרסום היה בקורת על יצירה ספרותית, מדעית, אמנותית או אחרת שהנפגע פרסם או הציג ברבים, או על פעולה שעשה בפומבי, ובמידה שהדבר כרוך בביקורת כזאת – הבעת דעה על אפיו, עברו, מעשיו או דעותיו של הנפגע במידה שהם נתגלו באותה יצירה או פעולה;"

הגנת הסעיף חלה על ביקורת שעניינה: (1) "יצירה", והיא מוחלת לגבי מגוון של יצירות – ספרותיות, מדעיות, אומנותיות וכל יצירה אחרת. היצירות חייבות להיות כאלה שפורסמו על-ידי הנפגע או הוצגו על-ידו ברבים. (2) פעולה שהנפגע עשה בפומבי, ובאם הדבר כרוך בביקורת כזו, אף בהבעת דעה על אופיו, עברו, מעשיו או דעותיו של הנפגע, ובתנאי כי אלה נתגלו באותה יצירה או פעולה, נשוא הביקורת.

מטרתו של הסעיף היא להגן על דברי ביקורת שנאמרת על יצירה, כמפורט בסעיף, ולא על העובדות אשר נטען כי צוינו בה[52].

יש לחלק את ההגנה שמקנה הסעיף לשני יסודות, כפי שנעשה הדבר בקשר למכלול קבוצת ההגנות העוסקות בביקורת או הבעת דעה:

א.      על-פי היסוד הראשון, הפרסום צריך להתייחס ליצירה, ספרותית, מדעית או אחרת או פעולה שנפגע פרסם או הציג ברבים. יסוד זה של הפרסום צריך להתבסס על עובדות נכונות.

ב.      היסוד השני של הסעיף הינו הבעת הדעה של הנתבע על אותה יצירה או פעולה, כאמור, לגביה אין הכרח שיהא בה אמת.

נסיבות מותרות

פגיעה תוך כדי עיסוק כדין

סעיף 18 (2) (ד) לחוק קובע, כי תהא זו הגנה באם בתום לב: "הפגיעה נעשתה תוך ביצוע עיסוקו של הפוגע כדין ובמהלך עבודתו הרגיל, ובלבד שלא נעשתה דרך פרסום ברבים;"

הסעיף מקנה הגנה להפרה שלא הסתיימה בפרסום ברבים ואשר נעשתה בתום-לב על-ידי מי שפעל תוך כדי ביצוע עיסוקו כדין ובמהלך עבודתו הרגיל.

היסוד שעומד בבסיס ההגנה שבסעיף, הוא בעיקר הרצון לאפשר את פעולתם של חוקרים פרטיים לאסוף מידע הדרוש לשם הגנה על אינטרסים לגיטימיים של שולחיהם.

בדברי ההסבר להצעת החוק ניתנות דוגמאות למצבים שונים אליהם מכוון הסעיף: מעביד העוקב אחרי עובדו (בעצמו או על-ידי שלוחו) לבדוק הפרות של הסכם העבודה או חברת ביטוח במעקב אחר תובע[53]. ההגנה הקבועה בסעיף נשללת, אם הפגיעה נעשתה על-ידי דרך של פרסום ברבים.

נוסח הסעיף שימש בסיס לביקורת, לפיה ניתן להבין ממנו כי מותרת כל פעולה של בעל מקצוע במסגרת עיסוקו, במיוחד בכל הקשור לחוקר פרטי[54].

הפתרון שהוצע לבעייתיות שהסעיף מעלה ולמציאת האיזון ההולם, היה לעשות "שימשו פעיל… בתיבה ’תום-הלב’ "[55]. בדרך זו אכן הלכה גם הפסיקה.

על הטוען להגנת הסעיף שעמד בדרישת תום-הלב יהא להראות, כי פעל: א. "תוך כדי ביצוע עיסוקו כדין"; ב. "במהלך עבודתו הרגיל". לב ליבה של ההגנה בשלב זה יהא תלוי, לפי-כך, בפרשנות שתינתן למונחים אלו.

כפי שיובהר להן הפרשנות שניתנה למונחים ראתה את מסגרת המקצוע, כמרכז כובד המשקל.

היינו, במינוח כדין ראו ביטוי לדרישה כי הפעולה המקצועית נעשתה במסגרת שנקבעה לאותו מקצוע בדין. בנוסף לכך – נקבע כי ההגנה תינתן לפי שפעל ב- "מסגרת עבודתו" הרגילה –  שיגרת המקצוע והגבולות ששורטטו לפעולה במסגרת מקצוע זה במסגרת החקיקה והפסיקה שניתנה. חיזוק לכיוון פרשני זה ניתן לראות גם בחזקה שנקבעה בקשר לסעיף במסגרת סעיף 20 (ג) לחוק, השמה דגש על פעולה במסגרת העקרונות של האתיקה המקצועית, כביטוי לכך שהטוען להגנה פעל במסגרת הגבולות שהציב הדין להתנהלות במסגרת אותו מקצוע.

סייג – גם לפעולה במסגרת המקצוע יש גבולות – למשל לא תוכר ההגנה כאשר החדירה הינה לתחום המצוי בטבעו בצנעת הפרט, שהחדירה אליה לא זוכה לכל הגנה שהיא.

כך ראו החלטת בית-המשפט המחוזי בירושלים בעניין פריש, כאשר קבע שם כי ההגנה בסעיף 18 (2) (ד) לא העניקה לחוקרים פרטיים הגנה גורפת המאפשרת כל פגיעה בפרטיות. יחד עם זאת נקבע, כי ההגנה העניקה מרחב תמרון גדול יותר לחוקרים פרטיים לפגוע בפרטיות, שכן בהיות המקצוע שלהם מקצוע המוסדר על-פי הדין, קל יותר לפקח עליהם[56].

גם ועדת המשמעת לפי חוק חוקרים פרטיים ושרותי השמירה שליד בית-המשפט המחוזי בתל-אביב ברשות השופט עודד מודריק קבעה בענין פריש: "אין זה מתקבל על דעתנו כי המחוקק נתן גיבוי מוחלט לפגיעה כל-כך בוטה בצנעת הפרט רק משום שהפגיעה אינה נעשת בידי אדם ’רגיל’, אלא בידי חוקר פרטי"[57].

צילום ברשות הרבים

סעיף 18 (ה) לחוק קובע את ההגנה מפני פגיעה, שנעשתה על-ידי צילום ברשות הרבים. וכך נקבע בסעיף כי תהא זו הגנה באם בתום לב: "הפגיעה הייתה בדרך של צילום, או בדרך של פרסום תצלום, שנעשה ברשות הרבים ודמות הנפגע מופיעה בו באקראי;"

ההגנה על-פי הסעיף תינתן על ביצוע הצילום או על פרסומו, מקום בו יתמלאו שני התנאים האמורים: א. הצילום נעשה ברשות הרבים; ב. דמות הנפגע מופיעה בו באקראי.

הוראת סעיף זה באה להקל בעיקר על עבודת אמצעי התקשורת, ובאה לאפשר צילומים ברשות הרבים, בלי חשש שהצילום או פרסומו יהוו פגיעה בפרטיות. יש לזכור כי הגנת הסעיף חוסה תחת קבוצת ההגנות המציבות כתנאי לחלותן את דרישת תום הלב.

אין במסגרת הסעיף הגדרה ברורה לשאלה מה יחשב כ"אקראי" לצורך הסעיף. דומה שההכרעה בשאלה נותרה פתוחה, בהתאם לכל מקרה ומקרה, כאשר המבחן העיקרי לא יהיה הגודל בו מופיע הנפגע בצילום, לעומת גודל התמונה, אלא שאלת ההתמקדות של הצילום בנושא אחר, שהנפגע אכן טפל לו.

הגשת תלונה

פרסום, שהוא תולדה של הגשת תלונה, מוגן במסגרת סעיף 15 (8) לחוק איסור לשון הרע הקובע הגנה באם בתום לב: "הפרסום היה בהגשת תלונה על הנפגע בעניין שבו האדם שאליו הוגשה התלונה ממונה על הנפגע, מכוח דין או חוזה, או תלונה שהוגשה לרשות המוסמכת לקבל תלונות על הנפגע או לחקור בעניין המשמש נושא התלונה; ואולם אין בהוראה זו כדי להקנות הגנה על פרסום אחר של התלונה, של דבר הגשתה או של תכנה;"

ההגנה הקבועה בסעיף חלה בשני מקרים, המאופיינים על-פי זהות מקבל התלונה ועל-פי תוכן התלונה: א. כאשר התלונה הוגשה לאדם הממונה על הנפגע, מכוח דין או חוזה. ב. כאשר התלונה הוגשה לרשות מוסמכת, כגון תלונה המוגשת למשטרה[58].

על-פי הסיפא של הסעיף, ההגנה חלה רק על הפרסום הכרוך בתלונה עצמה, והיא אינה חלה על כל פרסום אחר של התלונה, "של דבר הגשתה או של תכנה", כלשון הסעיף[59].

תוכן התלונה חייב להיות בנושא שבו הרשות או הממונה אמורים לקבל תלונות או מוסמכים לחקור. היינו, לא די בכך שהתלונה הוגשה לממונה על הנפגע, אלא שנושא התלונה צריך להיות קשור ל"עניין שבו האדם שאליו הוגשה התלונה ממונה על הנפגע", כלשון הסעיף. כך גם התלונה לרשות מוסמכת צריכה להיות קשורה לעניין שבו הרשות המוסמכת אמורה לקבל תלונות על הנפגע או בעניין שבו היא מוסמכת לחקור.

בעניין משה כהן נחלקו תלונות ששיגרו נגד הנפגע, סגן-מנהל אגף במשרד העבודה והרווחה, לשני סוגים. בקשר לטענות כי הנפגע השתמש בתעודת עובד מדינה לצרכים אישיים ולהשגת מידע חסוי ממאגרי מידע של המדינה לצרכים אישיים, נמצא כי המדובר בעניינים המשתייכים לדין המשמעתי החל על עובדי מדינה, ולכן יכולה לעמוד ההגנה בהקשר לכך. המצב אינו כזה, מנגד, באשר לטענה כי הנפגע ביצע בביתו בניה בלתי חוקית, ולכן לא תוכל לעמוד ההגנה בהקשר לכך[60].

דין וחשבון על אסיפה

הוראת סעיף 15 (9) לחוק איסור לשון הרע, קובעת הגנה על חזרה נכונה והוגנת של דברים שנאמרו במספר סוגי אסיפות. כך הסעיף קובע כי תהא זו הגנה אם בתום לב: "הפרסום היה דין וחשבון נכון והוגן על אסיפה פומבית או על אסיפה או ישיבה של תאגיד שלציבור הייתה גישה אליה, והיה בפרסומו עניין ציבורי;"

הסעיף קובע, למעשה, שלושה תנאים להחלת ההגנה הקבועה בו, מעבר לדרישת תום-הלב החלה על הסעיף: (1) הפרסום צריך להיות חזרה על דברים שנאמרו באסיפה פומבית או אסיפה או ישיבה של תאגיד שלציבור הייתה גישה אליו; (2) הפרסום צריך להיות דין וחשבון נכון (3) יש להראות כי היה בפרסום עניין ציבורי [לפרשנות המונח נדבר בהמשך].

למעשה אין הסעיף מקנה הגנה לפרסום הראשון, שהחזרה עליו מוגנת במסגרתו. כך לא יזכו להגנת הסעיף הדברים שיאמרו באותן אסיפות, עליהן מכוון הסעיף, אלא רק אותו דין וחשבון נכון והוגן על אסיפות אלו, אם יהא בו עניין ציבורי ופרסום הדברים יעשה בתום-לב.

בעניין מורדוב העלה השופט אהרון ברק, כתוארו אז, אפשרות לפיה יוכר גם פרוטוקול של ישיבות מועצת עירייה, כדין וחשבון הנהנה מהגנת הסעיף, אף אם כלולים בו דברים המהווים לשון הרע או פגיעה בפרטיות.

פרסום תגובה

סעיף 15 (10) לחוק איסור לשון הרע, קובע כי תהא זו הגנה אם בתום-לב: "הפרסום לא נעשה אלא כדי לגנות או להכחיש לשון הרע שפורסמה קודם לכן;"

בכדי לבסס את הגנת תום-הלב לפי הסעיף יש להוכיח קיומם של שני יסודות מצטברים: (1) כי הפרסום אכן נעשה כתגובה לפרסום פוגע קודם ובמסגרת תגובה או הכחשה לאותו פרסום; (2) כי הפרסום לא חרג מתחום הסביר באותן נסיבות[61].

– יש לבדוק, תחילה, אם אכן היה פרסום קודם ואם בפרסום זה, שכנגדו נאמרו הדברים, אכן היה לשון הרע.

– לאחר מכן יש לבחון אם דברי התגובה אכן נאמרו ביחס לאותה לשון הרע, היינו כגינוי או הכחשה להם, כפי שמצמצם נוסח הסעיף. לצורך כך "יש לאמץ בעניין זה מבחן דומה לנהוג לגבי סעיף-קטן (4), לפיו יש להבחין בין הגינוי וההכחשה, עליהם מגן הסעיף, לבין העובדות שבפרסום העומדות בבסיס גינוי זה, המוגנות רק אם הן אמת"[62].

הדרישה השנייה הינה דרישה של מידתיות בפרסום התגובה. במסגרת כך יבחן גם תום-ליבו של המגיב בפרסום התגובה. הכוונה הינה כי התגובה אליה מכוון הסעיף אינה פותחת דלת ללשון-הרע במסגרת התגובה[63].

כך, תחת הגנת הסעיף ניתן להכניס תגובה לתלונה שהוגשה ללשכת עורכי-הדין, ולבד שזו לא חרגה מגבולות הדרוש לצורך בעניין[64]. גם תגובה במודעות בעיתונים, כנגד דברי חבר-כנסת בגנות המפרסמים, התקבלה כתגובה הראויה להגנת הסעיף[65].

באשר למועד התגובה, קבע השופט גבריאל בך בעניין מיכאלי: "אכן, ככלל יש לצפות שתגובה זו תינתן בסמוך לפרסום לשון הרע עצמו, עת זיכרון הפרסום המגונה עוד טרי אצל קהל הקוראים. אולם ייתכנו מקרים, בהם נסיבות מסוימות יצדיקו את דחיית התגובה"[66].

כאשר מאמצים את סעיף 15 (10) לחוק הגנת הפרטיות, הרי שההגנה שנקבעה בו נועדה להגן על פרסום פוגע בפרטיות שנעשה כדי לגנות או להכחיש פרסום פוגע קודם בפרטיות.

אם נקיש מהכללים שנקבעו לגבי איסור לשון הרע, דומה שפרסום פוגע בפרטיות במצב זה ייהנה מהגנת הסעיף, רק אם החלק הפוגע בפרטיות שבו אכן נעשה כתגובה לפרסום הפוגע והיה דרוש לצורך אותה תגובה או הכחשה. היינו, הגילוי של אותו פרט או עניין הפוגעים בפרטיות, היה חיוני בכדי לגנות או להכחיש את הפרסום הפוגע הראשון, כך שללא הפגיעה בפרטיות שבתגובה הייתה נפגעת אותה הכחשה או גינוי. כל זאת, מנגד, בכפוף לתנאי השני, כי גילוי זה לא חרג מתחום הסביר באותן הנסיבות, וכן כי נעשה בתום-לב.

פרסום פנימי בתקשורת

סעיף 15 (11) לחוק איסור לשון הרע מקנה הגנה להליכים הפנימיים המתנהלים בתוך כלי התקשורת. הסעיף קובע כי תהא זו הגנה אם בתום לב: "הפרסום לא היה אלא מסירת ידיעה לעורך אמצעי תקשורת או לנציגו כדי שיבחן שאלת פרסומה באמצעי התקשורת;"

כל עניינה של ההגנה שבסעיף מתייחס לשלב שבו כתב, או אדם מהשורה, מעביר ידיעה לעורך אמצעי תקשורת על-מנת שזה יבדוק את שאלת פרסומה. היה ובעקבות הליך זה פורסמה הידיעה, שוב אין כל מקום להיזקק להגנה זו[67], אלא אם מוסר הידיעה אינו אחראי כלל לתוכן המידע שהועבר[68].

בכדי לעמוד בהגנת הסעיף יש להראות, תחילה, כי הפעולה נעשתה בתום-לב. כן יש להראות עמידה בשני תנאים:

א.            כי כל שהיה הוא מסירת ידיעה לעורך אמצעי התקשורת או נציגו, כאשר המסירה יכולה להיות על-ידי אזרח מהשורה או על-ידי אחד העובדים עבור או במסגרת אותו אמצעי תקשורת, כאשר נציג העורך יכול להיות גם כתב של אותו אמצעי תקשורת.

ב.            שמסירת הידיעה הייתה לצורך בחינת אפשרות פרסומה באותו אמצעי תקשורת, להבדיל מכל העברה אחרת של מידע שמטרתו שונה.