ההגנה על הפרטיות בישראל / עו"ד דן חי / קורס משפטי – חלק א: מבוא

על חשיבותה של הזכות לפרטיות אין חולק:

הנשיא אהרון ברק בבג"ץ פלוני נ’ בית-הדין הרבני האזורי בנתניה:

"הזכות לפרטיות היא מהחשובות שבזכויות האדם בישראל" [בג"ץ 6650/04 – פיסקה 8].

השופטת עדנה ארבל בעע"ם 398/07 התנועה לחופש המידע [פיסקה 39]:

"חשיבותה של הזכות לפרטיות אינה שנויה במחלוקת"

איך נגדיר מה זו פרטיות?

הקושי שבהגדרה:

השופט אהרון ברק בג"ץ ועקנין:

"מושג זה סבוך הוא ומורכב, וכמספר העוסקים בו כן מספר הגישות והתיאוריות לגביו"[1].

בבג"ץ 1435/03 פלונית נ’ בית-הדין המשמעתי של עובדי המדינה בחיפה חוזר הנשיא אהרון ברק על הדברים [פיסקה 12]:

"הזכות לפרטיות היא זכות מורכבת, שאת גבולותיה לא קל לקבוע".

דברים דומים אומרת השופטת אסתר חיות בבג"ץ אוניברסיטת חיפה [בג"ץ 844/06] [פסקה 20] כאשר היא מדברת על "הקושי ליצוק את הזכות לפרטיות לתבניות מוגדרות ותחומות מראש".

ראו גם דברי ד"ר מיכאל בירנהק במאמרו ["שליטה והסכמה: הבסיס העיוני של הזכות לפרטיות" (משפט וממשל יא 9 (2007) ] [בעמ’ 72]:

"זכות זו עמומה מטבעה מחמת היותה תלוית-חברה ותלוית טכנולוגיה".

ההגדרה

ההגדרה הראשונה של הזכות הייתה "זכותו של האדם להיעזב לנפשו" – (“to be left alone”),   הגדרה של השופט היהודי-אמריקני לואיס ברנדייס וחברו סמואל וורןבמאמר משנת 1890.

פרופ’ רות גביזון סברה, כי יש להתרכז בשלושה דברים מרכזיים כשמגדירים פרטיות במובן המשפטי:

א.      חדירה פיזית, או לגוף או למקום פרטי.

ב.      המידע –  שימוש במידע, פרסום מידע.

ג.        שבירת האנונימיות של האדם – משיכת תשומת-לב אליו בניגוד לרצונו; הוצאתו מתוך קהל רחב שבו הוא נמצא ושבו כולנו נמצאים כל הזמן[2].

הגדרות לזכות ניתנו גם בפסיקת בית-המשפט העליון:

אהרון ברק, המשנה לנשיא, כתוארו אז, בענין דיין:

"זכות הפרטיות מותחת קו בין הפרט לכלל, בין ה"אני" לבין החברה. היא משרטטת מיתחם אשר בו מניחים את הפרט לנפשו, לפיתוח ה"אני" שלו, בלא מעורבות של הזולת"[3].

בדיון נוסף ועקנין הסביר הנשיא מאיר שמגר כי פגיעה בפרטיות קיימת מקום בו "מעשה… עלוללהדיר אדם משלוותו, מהרגשת הבטחון האישי שלו ומתחושתו, כי הוא יכול לנהל את חייו לעצמו, בלי שענייניו הפרטיים הופכים לתצוגה לאחרים…"[4]

דגש כי לזכות לפרטיות שני פנים, נתן השופט אשר גרוניס בעניין האגודה לזכויות האזרח, כאשר תאר שם:

 "שתי פנים לה לזכות הפרטיות הנזכרת בסעיף 7 (א) לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.הפן האחד, שניתן למצוא את מקורו בכבוד האדם, הינו ’זכותו של אדם לנהל את אורח החיים בדל"ת אמות ביתו, בלא הפרעה מבחוץ’[5]. אין להגביל אמירה זו להיבט הפיזי של הבית. יש להבינה בצורה רחבה יותר, באופן מטאפורי, ברוח הביטוי שטבעו וורן וברנדייס  ’the right to be left alone’[6]. הפן האחר עוסק בחשש מפני כוחה העודף של המדינה, שתרכז בידיה מידע רב לגבי אזרחים ותושבים ותעשה שימוש לרעה באותו מידע"[7].

 בפרטיות, כאחת הנגזרות של הזכות לכבוד, ראה גם השופט חנוך אריאל בענין גלעם, כאשר קבע שם:

"הכרה בפרטיות היא הכרה באדם כפרט אוטונומי הזכאי ליחוד אל מול האחרים. ייחוד זה הוא המאפשר לאדם להתבצר באישיותו כבעלת משמעות הראויה לכיבוד"[8].

הנשיא אהרון ברק ציטט את הדברים בהסכמה בבג"ץ בית-הדין הרבני האזורי בנתניה[בג"ץ 6650/04 – פיסקה 10] והוסיף:

"הזכות לפרטיות – כמו הזכות לכבוד האדם אליה היא קשורה בקשר הדוק – מבוססת על האוטונומיה של הפרט".

גם השופט אליעזר ריבלין הבליט, בענין אלוניאל, את ההגנה על הכבוד, בהגדרת הזכות לפרטיות, כמו גם השמירה על אינטימיות חייו של אדם, כעומדת במרכז ההגדרה של ההגנה על הפרטיות:

"זוהי הגנה אשר עניינה בצנעת חייו של הפרט ובפגיעה ברגשותיו אותה הוא חווה עת מופרת האינטימיות של חייו. (…) עניינה של הזכות לפרטיות הוא… באינטרס האישי של האדם בפיתוח האוטונומיה שלו, במנוחת נפשו, בזכותו להיות עם עצמו, וזכותו לכבוד ולחרות"[9].

בענין ונטורה פרש השופט גבריאל בך בהרחבה את צרוף המילים "עניניו הפרטיים של אדם", לצורך פרוש הביטוי בסעיף 2 (9) לחוק. הפרשנות הראויה לדעתו למילים אלו כוללת "כל מידע הקשור לחייו הפרטיים של אותו אדם, לרבות שמו, כתובתו, מספר הטלפון שלו, מקום עבודתו, זהות חבריו, יחסיו עם אשתו ויתר חברי משפחתו וכדומה"[10].

הגדרה מעיינת ומוחשית מאוד לזכות לפרטיות נותן הנשיא אהרון ברק בבג"ץ בית-הדין הרבני האזורי בנתניה:

"הפרטיות נועדה לאפשר "תחום מחייה" שבו הפרט קובע את דרכי התנהלותו, בלא מעורבות של החברה. בתחום זה האדם הוא עם עצמו. זו ’הזכות להיעזב לנפשו’ " [פיסקה 10]

ובהמשך [פסקה 21]:

"סביב כל אדם יש מרחב שבתוכו הוא זכאי להיות עם עצמו. מרחב זה נע עם האדם עצמו. היקפו של המרחב נגזר מהצורך להגן על האוטונומיה של הפרט. על כן הוא עשוי לחול גם מקום בו אין לפרט כל קניין (כגון בית הוריו, בית חולים, תא טלפון וכד’)".

הגדרת הזכות בהליכי החקיקה:

העיסוק הראשון בזכות לפרטיות בישראל היה כבר שנת 1974 כאשר שר המשפטים דאז, חיים צדוק, מינה ועדה שתבחן את הדרכים להגנה על האזרח בפני פגיעה בצנעת הפרט.

בראש הועדה עמד שופט בית-המשפט העליון באותה עת, השופט יצחק כהן.

דו"ח הועדה הונח על שולחנו של שר המשפטים צדוק בחודש אוקטובר 1976, מעט יותר משנתיים לאחר שמונתה. הדו"ח שימש בסיס לחקיקת חוק הגנת הפרטיות.

ועדת כהן לא הגדירה במדויק, בנוסח הצעת החוק שחיברה, את המונח פרטיות, בהסבירה כי עשתה כן "בגלל הקושי לתת הגדרה ממצה לביטוי זה"[11]. מסיבה זו הציעה הועדה שלא להגדיר את הפרטיות, בסעיף 2 לחוק, בדרך של רשימה סגורה, הצעה שלא התקבלה בהליכי החקיקה, כפי שנראה בהמשך הדרך.

בדברי ההסבר להצעת החוק, שהונחה על שולחן הכנסת בחודש מאי 1980, ניתנת הגדרה לתחום שמכסה הפרטיות, עליה מבקש החוק להגן:

"תחומי הזכות מתפרשים לגבי אותם עניינים של הפרט אשר על פי מוסכמות חברתיות זכאי הפרט לשמרם לעצמו מבלי שזולתו ייתן להם פומבי ללא הסכמתו"[12].

העדר הצהרה על הזכות בחוק:

חוק הגנת הפרטיות לא נפתח בהצהרה עקרונית בדבר קיומה של הזכות לפרטיות, הצהרה שהייתה כוללת גם הגדרה ברורה של הזכות. סעיף 1 לחוק כולל צו מה אין לעשות אך אינו כולל הצהרה ערכית על זכותו של כל אדם לפרטיות תוך הגדרה ברורה של המונח.

 ההצהרה העקרונית בדבר קיומה של הזכות לפרטיות נעדרת מהחוק, תולדה של המלצת הועדה המכינה של החוק, ועדת כהן, אשר סברה כי הכללת הצהרה כזו מיותרת לנוכח הליכי חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, שהתנהלו אז במקביל להליכי עבודת הועדה[13], והסתיימו בקבלת החוק רק 11 שנים לאחר שהתקבל חוק הגנת הפרטיות.

דברים ברוח זו אף נכתבו בהצעת החוק: "הוראת סעיף 1 המוצע היא צו לא תעשה הבא כתולדה הגיונית של ההצהרה על הזכות לפרטיות, העתידה לבוא בחוק-יסוד: זכויות האדם"[14].

ואכן, 11 שנים לאחר שחוקק חוק הגנת הפרטיות התקבל בכנסת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

ההצהרה על הזכות לפרטיות בחוק  היסוד

הזכות לפרטיות בישראל היתה לזכות יסוד בחודש מרץ 1992, עם הכללתה של הזכות במסגרת סעיף 7 לחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו[15].

פגיעה בזכות לפרטיות מותרת, לכן, רק "בחוק ההולם את ערכיה של מדינת-ישראל, שנועד לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו", כלשון סעיף 8 לחוק היסוד.

יש לכבד את הזכות גם ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל, כלשון סעיף 1 לחוק. ראו בהקשר לכך דברי השופטת דליה דורנר בבג"צ 8070/98 האגודה לזכויות האזרח בישראל [ נ’ משרד הפנים ואח’, תק-על 2004 (2) 1065, 1066 ].

על משמעות מעמדה של הפרטיות כזכות יסוד ומעמדה מול זכויות יסוד אחרות, לא נתעכב כאן ונשאיר את הדיון בסוגיה במסגרת הדיונים במשפט חוקתי. נתרכז רק בהשפעה של חוק היסוד על חוק הגנת הפרטיות והפרשנות שיש ליתן לזכות לאורו.

סעיף הפרטיות בחוק היסוד

סעיף 7 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע, תחת הכותרת: "פרטיות וצנעת הפרט" כדלקמן:

"(א) כל אדם זכאי לפרטיות ולצנעת חייו.

(ב) אין נכנסים לרשות היחיד של אדם שלא בהסכמתו.

(ג) אין עורכים חיפוש ברשות היחיד של אדם, על גופו, בגופו וכלפיו.

(ד) אין פוגעים בסוד שיחו של אדם, בכתביו או ברשומותיו".

נוסח הסעיף נוקט הן בנוסחה כללית של הצהרה על הזכות לפרטיות [סעיף משנה (א)], מחד, והן בירידה לפרטים ביתר סעיפי המשנה שלו:

–          ההגנה על רשות היחיד מפני כניסה ללא הסכמה [סעיף משנה (ב)];

–          ההגנה מפני חיפוש לא חוקי [סעיף משנה (ג)];

–           ההגנה פני האזנת סתר ומפני פגיעה בסודיות מכתבים ורשומות [סעיף משנה (ד)].

על רקע ההצהרה הכללית בסעיף משנה (א) של סעיף 7  ויתר הוראות הסעיף ועל רקע הפיכתה של הזכות לפרטיות לזכות חוקתית, קבע המשנה לנשיא, אהרון ברק, כתוארו אז, בענין דיין:

"הזכות החוקתית לפרטיות משתרעת, בין השאר – בלא נסיון להקיף את הזכות על כל הבטיה – על זכותו של אדם לנהל את אורח החיים שבו הוא חפץ בדל"ת אמות ביתו, בלא הפרעה מבחוץ. ביתו של אדם הוא מבצרו, ובגדריו הוא זכאי לכך שיניחו אותו לעצמו, לפיתוח האוטונומיה של הרצון הפרטי שלו"[16].

הנוסח בו נוקט סעיף משנה (א) של הסעיף, "פרטיות וצנעת חייו" של אדם, שונה במעט מהנוסחים המופיעים בחוק הגנת הפרטיות, הנוקט בלשון "עניניו הפרטיים של אדם" [סעיף 2 (9)] או "צנעת חייו האישיים של אדם" [סעיף 2 (11)], ברם אין למעשה הבדל משמעותי בין המינוחים[17].

קביעתה של הפרטיות כאחת מזכויות היסוד של האזרח במדינת ישראל, במסגרת חוק יסוד כבוד האדם וחרותו, מיקמה אותה בשורה אחת אל מול יתר זכויות היסוד ונתנה לה "יתר עוצמה ותוקף"[18], ביחס למעמדה ערב חקיקת החוק.

 באשר לפרשנות שיש ליתן לפרטיות כזכות יסוד

המשנה לנשיא אהרון ברק, כתוארו אז, בענין דיין: "הגישה – המקובלת במדינות דמוקרטיות נאורות – כי הוראות חוקתיות יש לפרש מתוך ’נדיבות’; מתוך גישה מהותית ולא גישה ’לגאליסטית’. מתוך גישה עניינית ולא מתוך גישה ’טכנית’ או ’פדאנטית’"[19].

פרשנות זו, לדעת אהרון ברק, צריכה להיצמד לשינויי הזמן ולמועד שבו ניתן הפרוש:

"תכנם של מושגים חוקתיים צריך להקבע על-פי תפישותיה של החברה בעת מתן הפירוש, ולא על-פי אופקיהם השונים של חברי הגוף המכונן בעת חקיקת הטקסט"[20].

זכות היסוד מול חוקים שקדמו לחקיקה

בשאלת מעמדם של החוקים שקדמו לחוק היסוד עוסק סעיף 10 לחוק היסוד, הקובע תחת הכותרת "שמירת דינים":

"אין בחוק-יסוד זה כדי לפגוע בתקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק-היסוד".

למרות ההוראה בסעיף 10, המגמה ששולטת בפסיקה הינה כזו, המנסה לצמצם ככל הניתן את השפעת הסעיף על הפגיעה בזכויות שעוגנו בחוק היסוד, באמצעות חקיקה שקדמה לו.

על-פי גישת בתי-המשפט יש ליתן להוראת סעיף 10 פרוש מצומצם ודווקני, בדרך, אשר תצמצם ככל הניתן את הפגיעה בזכויות שעוגנו בחוק היסוד ובינהן הזכות לפרטיות. כאשר המדובר בפעולות של הרשות אף נפסק, כי יש ליתן להוראה שקדמה לחוק היסוד פרוש דווקני ומצומצם המחייב את המדינה, עד כמה שהדבר אפשרי, לשמור על הזכויות המעוגנות בחוק היסוד, וזאת לאור הוראת סעיף 11 לחוק[21] המטילה על רשויות המדינה את החובה לכבד את הזכויות המעוגנות בו[22].

הנובע מכל אלה, הוא כי, אף אם חוק שקדם לחוק היסוד לא יבוטל לאורו, הרי שאת מערכת הדינים שקדמה לחקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו יש לפרש ברוח חוק היסוד ולאור הוראותיו, והזכות החוקתית לפרטיות בכלל זה.

על דרך הפרשנות הראויה של החקיקה שקדמה לחוקי היסוד עמד המשנה לנשיא, כתוארו אז, אהרון ברק בענין גנימאת:

"אכן, כל הוראת חוק – בין שהיא דין ישן ובין שהיא דין חדש…  אשר תוקפה נשמר חרף פגיעתה בזכות אדם המוגנת בחוקי היסוד, צריכה להתפרש ברוח חוק היסוד"[23].

ובהמשך:

"נמצא, כי החידוש בחוקי היסוד אינו בעצם קיומו של האיזון, החידוש הוא במיקומה של נקודת האיזון. העלאת מעמדן של זכויות האדם מחד גיסא, וצמצום היקף השיקולים העשוי לפגוע בהן מאידך גיסא, יוצרים מעצם טבעם יחסי גומלין חדשים ונקודות איזון חדשות בין זכויות האדם לבין פגיעה בהן"[24].

הקו בו נקט המשנה לנשיא, כתוארו אז, אהרון ברק, בענין גנימאת נשמר גם בפסיקה שבאה לאחר מכן. כך בענין ג’נראל מילס קבעה השופטת דליה דורנר:

"הלכה היא כי יש לפרש את התחיקה הקיימת ברוח הוראות חוקי היסוד, וכי על בית המשפט להפעיל שיקול דעת שניתן לו גם בתחיקה קיימת, [העלולה] לפגוע בזכויות חוקתיות, באופן שזכויות אלה לא יפגעו מעל המידה הנדרשת"[25].

השופטת דורנר חזרה על עמדה זו גם בעניין האגודה לזכויות האזרח, כאשר בחנה את מעמדה של הזכות לפרטיות מול חקיקה שקדמה לחוק היסוד:

"אומנם בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו הוחלה פיסקת ההגבלה על חוקים שהתקבלו לאחר חקיקתו ולגבי זכויות הקבועות בו, אך דרישות הפסיקה הוחלו גם – מכוח היקש – על הסמכויות השלטוניות שיסודן בדינים שהתקבלו לפני חקיקת חוק-היסוד ועל פגיעה בזכויות שלא עוגנו בו"[26].

 מול חקיקה שלאחר חקיקת חוק היסוד

לאור מעמדה החוקתי של הזכות לפרטיות, פגיעה בה מכח דבר חקיקה תתאפשר רק אם תעמוד בתנאי סעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו הקובע:

"אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש".

הסעיף קובע, למעשה, מבחן משולש, שיש להעביר בו דבר חקיקה אשר פוגע בזכות שלפי חוק יסוד: כבוד האדם, ובכלל זה הזכות לפרטיות:

המבחן הראשון – יש לבדוק אם החוק הפוגע הולם את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית;

המבחן השני – יש לבדוק את תכלית החוק הפוגע, היינו האם החוק הפוגע נועד לתכלית ראויה המצדיקה את הפגיעה;

המבחן השלישי –  מבחן המידתיות, היינו האם הפגיעה הינה במידה הראויה, היינו במידה שאינה עולה על הנדרש[27].

בענין דיין קבע המשנה לנשיא אהרון ברק, כתוארו אז, כי נוסחת האיזון הקבועה בסעיף 8 הינה "נוסחת איזון חקוקה ובית המשפט מתבקש לפרשה וליתן לה תוכן קונקרטי"[28].

באם פגיעה בפרטיות לא תעמוד בתנאי סעיף 8 לחוק יסוד כבוד האדם וחרותו "כי אז תוסקנה המסקנות המשפטיות המתבקשות, בין היתר, במקרה מתאים, ביטול הוראת חוק המאפשרת את הפגיעה או איונו של מעשה הפוגע ושלילת תוקפו בין אם אחראי לו מוסד, רשות, או גוף ציבורי סמכותי, ובין אם אחראי לו פרט זה או אחר יהא מעמדו אשר יהא"[29].

מול חוק הגנת הפרטיות

קביעתה של הזכות לפרטיות במסגרת חוק היסוד, העלתה את השאלה האם קביעה זו משנה את היקף הזכות, כפי שהיא נקבעה בחוק הגנת הפרטיות. המשמעות לכך חשובה, מקום שבו החוק אינו מכיר בזכות ואילו עתה, לאחר קביעת הזכות בחוק היסוד, ניתן לטעון לקיומה של הזכות מכוחו של חוק היסוד.

התשובה לשאלה הינה חלק מתשובה רחבה יותר, שאלת תחולתו של חוק היסוד גם על תחום המשפט הפרטי.

בעניין קסטנבאום[30] סימן השופט אהרון ברק, כתוארו אז, מגמה להחיל את עקרונות חוק-היסוד על הפרט, אם כי לא מכוח תחולה ישירה ומיידית, אלא בעקיפין, באמצעות עקרונות כלליים בתחומי משפט שונים[31].

יהודית קרפ, מי שהיתה המשנה ליועץ-המשפטי לממשלה בעת חקיקת חוק היסוד אמרה בענין:

"אפשרות התחולה העקיפה של חוק היסוד ביחסים שבין פרטים לא נבחנה במשרד המשפטים ואף לא נדונה בכנסת. ניתן, אם כן, לראות את השאלה פתוחה"[32].

כך החוק אינו מכיר בזכות לפרטיות של תאגיד. חוק היסוד, מנגד, אינו עושה אבחנה בין אדם לתאגיד. מכאן ניתן להעלות את השאלה האם בכך החיל את הזכות לפרטיות גם על תאגידים[33].

שאלה זו  עלתה בבית-המשפט המחוזי בחיפה בענין קיסרית יצור רהיטים. בית-המשפט סבר שם כי הפיכתה של הזכות לפרטיות לזכות חוקתית משנה את מעמד התאגיד, כמי שלא נהנה עד לחקיקת החוק מההגנה על הפרטיות. קבעה שם השופטת שושנה שטמר:

"חוק יסוד זה חל, לדעתי, גם על תאגיד, בעיקר כאשר מדובר על תחומים ואינטרסים כלכליים"[34].

החוק אינו מגן גם על פרטיות הנפטר. פרופ’ זאב סגל העלה את האפשרות שחוק היסוד ישלים הגנה כזו:

"נראה לי, שניתן לבסס תביעה מכוח הכרת זכות היסוד לפרטיות, בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הזכות לפרטיות המוכרת בזכויות היסוד, רחבה מהזכות כהכרתה בחוק הגנת הפרטיות, על המגבלות שם"[35].

 מחשבה בכיוון זה אפשר לראות בדבריו של הנשיא אהרון ברק בעניין גיורא סנש,כאשר קבע שם כי כבוד האדם כולל בתוכו גם את כבוד המת: "עלינו להגן על כבודו של המת ועל שמו הטוב"[36]. כך גם ניתן לראות הליכה בכיוון זה בדבריו של השופט אליעזר גולדברג בעניין סקולר[37].

בדרך זו הלך גם בית-המשפט המחוזי בירושלים בעניין עזבון המנוח גרשון לביא. השופט עזרא קמא קבע שם:

"…זכות הפרטיות והחיסיון שהייתה לאדם בחייו על פי חוק אינה הופכת למרמס לאחר מותו… זכויות אלה… עליהן להיות מוגנות גם אחרי מותו כמתחייב מלשון סעיף 7 (א) לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו"[38].

כנגד המגמות של הרחבת הזכות לפרטיות מכח חוק היסוד, ניתן לטעון שחוק היסוד אינו בא לפגוע בחוק הגנת הפרטיות, מכח סעיף 10 לחוק היסוד, לפיו אין באותו חוק כדי לפגוע בתוקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו. זאת לא בהרחבת היקף ההגנה הניתנת מכח החוק ולא בצימצומה. מחשבה בכיוון זה ניתן לראות בדברי השופט מישאל חשין בעניין מרום[39].

האבחנה בין זכויות המוגנות בחוק לכאלה שמוגדרות כחיצוניות לו:

חוק הגנת הפרטיות לא מכסה את כל הדרכים שבהן ניתן לומר כי נפגעה הפרטיות ואפילו חוק היסוד לא מספק כיסוי כזה.

השופטת עדנה ארבל בעע"ם 398/07 התנועה לחופש המידע [פיסקה 40]:

"חוק הגנת הפרטיות אינו מספק הגדרה ממצה למונח פרטיות, אלא מתאר מקרים שונים המהווים פגיעה בפרטיות".

השופטת אסתר חיות בבג"ץ אוניברסיטת חיפה [פיסקה 19]:

"הפרטיות היא ערך מוגן ברמה החוקתית והוראות מפורטות לעניין זה נקבעו בחוק הגנת הפרטיות ובחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. אך אלה אינן חובקות את כל מופעיה של הזכות לפרטיות או של הפגיעה בה ואף לא את כל ההגנות החלות עליה".

השופט אהרון ברק, כתוארו אז, הרחיק לכת בבג"ץ ועקנין כאשר קבע כי חוק הגנת הפרטיות לא נועד להגן על מצבים, שזכו להגנת החוק לפני שנחקק, כגון ההגנה מפני תקיפה פיסית.

השופט ברק מצטט מתוך דברי ההסבר להצעת החוק (עמ’ 424):

"הדעה המקובלת כיום היא שלא די בהגנה הניתנת לאדם על פי דין נגד פגיעה בגופו ובנכסיו אלא יש להבטיח גם הגנה מפני הפגיעה בפרטיות".

אומר על הדברים השופט ברק (עמ’ 424):

"אכן, ההצעה מבחינה יפה בין ’הגנה הניתנת לאדם על פי דין נגד הפגיעה בגופו ובנכסיו’ לבין הגנה מפני פגיעה בפרטיות’. הראשונה נתונה לאדם על-פי הדין הקיים, והצעת חוק הגנת הפרטיות באה למלא את החסר".

בהמשך מצטט ברק אך מתוך הדין-וחשבון של ועדת כהן (בעמ’ 425):

"כבר לפני שנים רבות התגבשה הדעה, שלא די בהגנה הניתנת לאדם על פי הדין נגד הפגיעה וגופו ובנכסים שלו, אלא שיש להשלים את זכויות האזרח על-ידי מתן הגנה מפני פגיעה בפרטיות".

המסקנה של השופט ברק מהדברים (בעמ’ 425):

"נמצא כי מגמת החקיקה ומטרתה לא היו אלא למלא חיסרון וליתן פיתרון חקיקתי לאותם תחומים, שהדין הקלאסי טרם נתן להם פיתרון…"

 יחד עם זאת השופט ברק מסייג את עצמו:

"כמובן, אף בעניין זה אין לקבוע מסמרות. מצויים בוודאי תחומים בהם קיימת כפילות, ושבהם הוסיף חוק הגנת הפרטיות על ההגנה, שכבר ניתנה בדין הקיים,.

דרך הפרשנות לחוק

הקביעה של השופט ברק בבג"ץ ועקנין מתיישבת עם הדרך שבה יש, לדעתו, לפרש את חוק הגנת הפרטיות. על פרשנות זו להיעשות, לדעתו, בדרך המתחקה אחר התכלית שעמדה מאחורי חקיקת החוק.

בבואו לפרש את המונח "הטרדה" בסעיף 2 (1) לחוק קבע השופט ברק:

"לביטוי "הטרדה" משמעויות רבות ומגוונות, ועל-כן יש לפרשו על רקע המטרה החקיקתית, שעמדה לפני המחוקק בחוק הגנת הפרטיות. מבין המשמעויות השונות שיש לביטוי "הטרדה", יש לייחס לו אותה משמעות, המגשימה את התכלית החקיקתית. על תכלית זו נוכל ללמוד מההיסטוריה החקיקתית מזה וממבנה החוק מזה"[40].

ובהמשך:

"לא את המשמעות המילונית של המונח "הטרדה" אנו מחפשים אלא את משמעותו במסגרת החוק, בו הוא מופיע. משמעות זו אין לדעת בלא לבחון את מטרת החקיקה. המילון עשוי להצביע על קשת מגוונת של משמעויות לשוניות, מהן יש לבחור את המשמעות החקיקתית. בחירה זו נעשת מתוך התחשבות בתכלית החקיקתית"[41].

על השימוש שראוי לעשות בדרך פרשנות זו, המתחקה אחר התכלית החקיקתית של החוק, חזר הנשיא אהרון ברק בפסק-הדין בעניין ביטון נ’ סולטן. על אותה תכלית אמר שם הנשיא ברק:

"חוק הגנת הפרטיות נועד להתמודד עם ההתפתחויות החברתיות והטכנולוגיות שבעטיין ’הפרט מוצא עצמו חשוף לעין כל בנושאים שהצנעה יפה להם והוא חש שבענייניו האינטימיים ייהפכו – ללא הצדקה – לנחלת הציבור’ (מתוך דברי ההסבר להצעת חוק הגנת הפרטיות תש"ם-1980, בעמ’ 206). בהתאם לתכלית זו יש לפרש את העילות הקבועות בו"[42].

דברים דומים קבע הנשיא מאיר שמגר בדיון נוסף ועקנין, בקשר לחוק הגנת הפרטיות:

"מן הראוי לפרש את החוק שלפנינו על-פי מהותו ועל-פי מטרתו החקיקתית, ולאו דווקא לפי פרשנותו המילולית האפשרית של מונח זה או אחר"[43].

המשנה לנשיא, מנחם אלון, הציע להזקק למערכת המשפט העברי, במסגרת הנסיון ליתן פרשנות לחוק. "מאלפים הם היריעה הרחבה והעיון הרב שהקדיש המשפט העברי, מקדמת דנא, לסוגיה זו של הגנה על צנעת הפרט, אשר במערכות שונות הייתה רק לאחרונה לאחת הסוגיות הנכבדות בחירות האדם ובחופש הפרטיות שלו"[44].

באקדמיה הוצעו דברים שונים בקשר לדרך פרשנות החוק. כך ראו לעניין זה את הדרך שמציעה פרו’ רות גבינזון.

לדעתה המבחן של החוק ומידת היכולת שלו להגן על הפרטיות, תלויים "בנכונות של בית-המשפט, כשהוא מיישם את החוק הזה, לגלות גמישות מחשבתית מספיק גדולה וערנות מספיק גדולה למטרות העומדות מאחורי החוק, כדי לפרש את החוק הזה לא רק לפי מילותיו, אלא לפי הרוח שהביאה לחקיקתו. כדי להגיע לתוצאה זו יש להבטיח כי הן המשפטנים הטוענים בפני בית-המשפט, הן בית-המשפט עצמו, יצטרכו לחרוג קצת מהכללים המקצועיים הרגילים שלהם, ומכללי הפרשנות המילולית. הגישה צריכה להיות: לא חשוב רק מה שכתוב כאן, אלא חשוב מה החוק הזה בעצם מנסה לעשות; איזה חלק מכל ההגנה החברתית על הפרטיות, החוק יכול ומנסה לתת לו ביטוי משפטי. …אי אפשר יהיה לפרש נכון את החוק בלי ללמוד היטב את הממדים של הבעיה החברתית, האישית והמדינית שהביאה לצורך בחוק הזה ולאכיפתו"[45].

חשוב, לדעת פרופ’ רות גביזון, שהערכים הנפגעים על-ידי החוק יעמדו בפני בית-המשפט בבואו ליתן לו פרשנות "על מנת שפירוש זה ייעשה תוך התחשבות מירבית בסכנות לחופש העיתונות ולזכות הציבור לדעת"[46]. הבסיס לפרשנות זו יכול להעשות "באמצעות שורה של הגנות הולמות, שתפורשנה באופן רגיש על-ידי בית-המשפט"[47].

פרשנות המנסה לתמוך בהגנה על הפרטיות הציע גם ד"ר יורם שחר, אשר הציע להוסיף, במקרה הצורך, גם הגנות אחרות על הפרטיות: "חוק הגנת הפרטיות נועד בראש ובראשונה להגן על פרטיותו של אדם ולא על-מנת לפרוץ בו פרצות, ואם נתן הגנות לטובתם של איטנרסים שונים, אין לפרשו באופן שיסיר מן הדרך אל הפרטיות כל מכשול חוקי, שהיה קיים שם בטרם הורחק החוק"[48].

חוק איסור לשון הרע ככלי עזר פרשני

שם טוב ופרטיות היו לאורך זמן זכויות שיוחסה להן קירבה רבה, וזאת עוד לפני לידתו של חוק הגנת הפרטיות.

 יחס כזה נתן להן, למשל, השופט מאיר שמגר, כתוארו אז, בעניין הארץ נ’ חברת החשמל. כך, בהתייחס לחוק איסור לשון הרע, קבע שם:

"החוק מגבש כללים, אשר מגמתם ליצור הגנה יעילה על זכותו של הפרט שלא להיפגע על-ידי פרסומי לשון-הרע ובכך קרוב התחום שבפנינו לדיני הפרטיות (privacy) המבקשים למנוע פלישה בלתי-מורשית או בלתי-מבוקרת לרשות היחיד"[49].

בעיקר זכו שתי הזכויות לאיזכור משותף, כזכויות אשר מצרות את היקפו של חופש הביטוי. כפי שנאמר על-ידי השופט שמגר בעניין הארץ נ’ חברת החשמל:

 "הן לגבי איסורי לשון הרע והן לגבי ההגנה על הפרטיות, מתעוררת שאלת התחימה בינהן לבין הזכות לחופש הבעת הדעה"[50].

גם ועדת כהן הצביעה על הקרבה בין התחומים:

"בגלל הקרבה והקווים המשותפים בין איסור לשון הרע ובין איסור הפגיעה בפרטיות קיים בדרך כלל גם דמיון בנושא ההגנה הניתנת בפני התביעות בקשר עם איסורים אלה"[51].

גם בסמוך לאחר חקיקת החוק ראו בחוק איסור לשון הרע כלי עזר פרשני לפרוש החוק – ראו לעניין זה, למשל, את מאמרו של פרו. זאב סגל בו הוא הקובע "עקרונית, שני התחומים קרובים, והם עוסקים במניעת פלישה בלתי מורשית או בלתי מבוקרת לתחום הפרט"[52]. מכאן נראה כי "אפשר לשער כי בית המשפט יפרש את החוק בדרך של היקש מהוראות חוק איסור לשון הרע ועל-פי הגישה שהתגבשה בפסיקה בהקשרו"[53].

אף בתי המשפט, ובית-המשפט העליון בראשם, הצביעו על הדמיון הרב שבין התחומים. כך, למשל, עשה השופט שלמה לוין, כתוארו אז, בעניין מזרחי[54] ובדיון-נוסףקראוס[55].

כך גם התייחס הנשיא אהרון ברק בענין אמר לשני התחומים בנשימה אחת: "הדינים בדבר איסור לשון הרע מהווים איזון עדין בין זכויות אדם מרכזיות בכל משטר דמוקרטי. הזכות לשם טוב ולפרטיות מזה והזכות לחופש הביטוי מזה"[56].

דברים דומים אמר אף השופט מישאל חשין בעניין פלוס, כאשר עסק בפרשנות סעיף 18 (2) (ב) לחוק העוסק בחובה החוקית, המוסרית, החברתית או המקצועית לפעול בניגוד לחוק, כטענת הגנה: "נעיר בסוגריים כי הוראת סעיף 15 (2) לחוק לשון הרע  זהה, בעיקרה, להוראת סעיף 18 (2) (ב) לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981, וקירבת הנושאים תלמד על זהות הוראות-החוק שלעניין"[57].

המסקנה העולה הינה, איפא, כי חוק איסור לשון הרע והפסיקה שניתנה בגינו, יכולים לשמש מורה דרך בפרשנות הוראות חוק הגנת הפרטיות, מקום שאלו זהות או דומות להוראות חוק איסור לשון הרע, תוך ערנות להבדלים שבין שתי העילות ולפרשנות שיש ליתן לחוק הגנת הפרטיות בעקבות כך, מקום שהשוני בין הזכויות בא לידי ביטוי.

שוני כזה קיים, למשל, כאשר בוחנים את ההיבט הפלילי של העבירות של שני החוקים. עמד על-כך הנשיא אהרון ברק בענין ביטון נ’ סולטן:

"היסוד הנפשי בעבירת לשון הרע מצומצם מזה שבעבירת פגיעה בפרטיות. גם העונש הקבוע בעבירת לשון הרע (שנת מאסר) נמוך מזה הקבוע בחוק הגנת הפרטיות (חמש שנות מאסר)" [58].

מסיבה זו הגיע גם הנשיא ברק למסקנה, כי כאשר דנים בעבירה הפלילית, יש לעמוד על המשמר על ההבדלים שבין החוקים: "אין הצדקה לעשות שימוש בחוק הגנת הפרטיות – שתכליותיו שונות וכמוהן גם תחום חלותו – כדי לעקוף את הסדריו המיוחדים של חוק איסור לשון הרע"[59].