ה"אדם" בחוק
זהותו של הנפגע אליו מתייחס החוק נובעת מהגדרת "אדם" בסעיף 3 לחוק.
החוק מבחין בין אדם בשר ודם לתאגיד ומוציא את התאגיד מתחום המסגרת עליה מגן החוק.
"אדם" מוגדר בסעיף 3 לחוק:
"אדם", לעניין סעיפים 2, 7, 13, 14, 17ב, 17ג, 17ו, 17ז, 23א, 23ב ו-25 – למעט תאגיד;
מבין הסעיפים האלו, רלבנטיים לפרקים בחוק בהם אנו עוסקים, פרקים א’ ו-ג’, סעיפים 2 ו- 25. כך בהתאם להוראת הסעיף לא תכלול הגדרת אדם תאגיד לענין סעיף 2 לחוק, הקובע את דרכי ההפרה בזכות לפרטיות וסעיף 25, הקובע הוראות לגבי תוקף עילת הפגיעה בפרטיות לאחר מות הנפגע.
הסעיפים המפורטים בהגדרת אדם הם כל אותם סעיפים המקנים זכויות על-פי החוק. זאת בשונה מסעיפים בחוק המטילים חובה, אשר חלים גם על תאגידים.
התוצאה אם כן – החוק מגן על כל אדם פיסי באשר הוא. החוק אינו מגן על : תאגיד ואדם שנפטר.
שאלת "פרטיותו" של תאגיד
כאמור, תאגיד אינו נהנה מההגנה על הפרטיות הקבועה בחוק. הדברים אף הודגשו בפסיקה – כך ראה למשל בעניין טפחות הדגיש הנשיא מאיר שמגר, כי סעיף 2 (8) לחוק אינו מגן על פרטיותה של חברה, ביחסים בינה לבין הבנק, מעצם היותה תאגיד[1].
בעניין נאוי הסבירה השופטת דליה דורנר את הכוונה בהגדרה שבסעיף כדלקמן: "הוצאת תאגיד מגדר המונח "אדם" בסעיף 3 הנ"ל מכוונת, ככלל, למנוע הכרה בתאגיד כמושא לפגיעה בפרטיות, ואינה מיועדת להוציא את התאגיד מכלל הגופים המשפטיים שעליהם חל איסור הפגיעה בפרטיותו של אדם. כך, למשל, אין ההגדרה שבסעיף 3 הנ"ל חלה על סעיף 1 לחוק, שבו נקבע כי "לא יפגע אדם בפרטיות של זולתו ללא הסכמתו", וסעיף זה חל גם על תאגידים מכוח ההגדרה הכללית שבסעיף 1 לפקודת הפרשנות [נוסח חדש], שבו נקבע "’אדם’ – לרבות חברה או התאחדות או חבר בני אדם, בין שהם מואגדים ובין שאינם מואגדים"[2].
זכות חוקתית לתאגיד –
טענה שהועלתה בפסיקות של בתי משפט מחוזיים הינה, כי חוק היסוד לא הבחין בין פרטיות אדם פיסי לתאגיד ולכן מכוחו נוצרה זכות לפרטיות לתאגיד.
בעניין קיסרית יצור רהיטים – בבית-המשפט המחוזי בחיפה – קבעה השופטת שושנה שטמר: "חוק יסוד זה חל, לדעתי, גם על תאגיד, בעיקר כאשר מדובר על תחומים ואינטרסים כלכליים"[3].
ובהמשך לכך הוסיפה השופטת: "מסקנתי היא, אם כן, כי החסיון של בנק-לקוח חל גם כאשר הלקוח הוא תאגיד"[4].
סעיף 2 (5) חל על תאגיד?
בעניין מגורים יזום – מחוזי תל-אביב. השופטת הדסה אחיטוב-הרטמן קבעה שם, כי רק סעיפי המשנה של סעיף 2 הכוללים בניסוחם את המילה אדם, אינם חלים על תאגיד[5], ועל-פי אותו הגיון קבעה כי הוראת סעיף 2 (5) לחוק מגנה גם על תאגיד[6]. כתימוכין לכך הפנתה השופטת להחלטה שניתנה באותו בית-משפט בעניין מולטילוק, אשר גם במסגרתה הוחל סעיף 2 (5) על תאגיד[7].
סעיף 2 (5) לחוק קובע כי תהא זו פגיעה בפרטיות:
"העתקת תוכן של מכתב או כתב אחר שלא נועד לפרסום, או שימוש בתוכנו, בלי רשות מאת הנמען או הכותב, והכל אם אין הכתב בעל ערך הסטורי ולא עברו חמש עשרה שנים ממועד כתיבתו".
דומה כי בית-המשפט המחוזי נתפס לכלל טעות בעניין מגורים, בדרך הפרשנות שנתן לסעיף 3 לחוק ולמשמעות שנקבעה בו למונח "אדם". בנסחו את הגדרת ’אדם’ בסעיף 3 לחוק, התכוון המחוקק כי כל אותם סעיפים שנימנו על-ידו בהגדרה, לא יחולו על תאגיד, והנסיון להיתפס לטענה כי סעיפים בהם לא מופיעה המילה אדם חלים על תאגיד, מחטיא כוונה זו.
כך הצהיר שר המשפטים באותה עת, שמואל תמיר, כאשר הציג את החוק בפני הכנסת לקריאה ראשונה: "החוק יחול על בני-אדם להבדיל מ’אדם’, באשר המושג אדם כולל גם תאגיד והכוונה היסודית היא להגן על פרט ולא על תאגידים"[8].
זו גם הפרשנות שניתנה לכך על-ידי בית-המשפט העליון – ראו דברי השופטת דליה דורנר בפרשת נאווי. זו גם הפרשנות שניתנה למונח על-ידי בית-המשפט המחוזי עצמו בעניינים אחרים.
כך, למשל, בעניין אדם טבע ודין קבעה השופטת דרורה פילפל[9]: "חוק הגנת הפרטיות מתייחס בסעיף 2 שלו לפגיעה בפרטיות. זו מוגדרת כפגיעה ב’אדם’. סעיף 3 לחוק מציין במפורש כי לעניין סעיף 2 (בין היתר) " ’אדם’ למעט תאגיד".
כן ראה בעניין החברה האמריקאית הישראלית לגז בע"מ[10] – קבע שם השופט אורי גורן, כתוארו אז, ביחס לחוק: "סעיף 3 לחוק קובע, כי החוק נועד להגן על בני אנוש, ומוציא תאגידים במפורש מתחולתו לעניין זה".
מקריאת סעיף 2 (5) לחוק עולה, כי הסעיף אינו נוקט במילה ’אדם’ מסיבה לשונית גרידא. עיון בהליכי החקיקה של הסעיף, אל מול יתר סעיפי המשנה של סעיף 2 מראה, כי לא עלתה כוונה לבדל את הסעיף מיתר סעיפי המשנה של סעיף 2 ולהחיל אותו גם על תאגיד[11]. דומה כי אם זה היה רצון המחוק, ניתן היה לצפות שאותם סעיפי משנה של סעיף 2, אותם היו מבקשים להחיל על תאגידים, היו מוחרגים מהרשימה המופיעה בהגדרת ’אדם’ בסעיף 3 לחוק.
דעה נחרצת נגד נסיון להחיל את הוראות החוק על תאגידים הביע פרופ’ מיגל דויטש, באמצעות השוואה בין ה’סוד המסחרי’ להגנה על פרטיות: "ההגנה על הסוד המסחרי מציבה במוקד את ההגנה על האינטרס הרכושי של בעל המידע; ההגנה על הזכות לפרטיות ממוקדת בהיבט האישי"[12]. מכאן מסקנתו: "הבדל מובהק בין ההגנה על הפרטיות לבין ההגנה על סוד מסחרי טמון בכך שדין הגנת הפרטיות אינו מגן על ’פרטיותם’ של תאגידים"[13].
הפרטיות כאשר הנהנה אינו "כשר" משפטית
הזכות לפרטיות לא נסוגה בהיקפה כאשר מדובר בקטין או כאשר מדובר בחסוי, על-פי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962. כך סעיף 1 לחוק הכשרות קובע: "כל אדם כשר לזכויות ולחובות מגמר לידתו ועד מותו". הגדרת אדם בסעיף 3 אינה מוציאה את החסוי מכלל זה.
למעשה כאשר מדובר בקטין קטינים ניתן אף לטעון שהיקף הזכות גדול יותר, שכן הסכמתם בלבד לפגיעה בפרטיות אינה מספקת. כך בעניין בירב[14], קבעה השופטת דליה דורנר: "הזכות לפרטיות באה להגן על הפרט, וככלל אין חברה רשאית להגן על אדם בוגר שלא מרצונו. לא כך הדבר לגבי קטין, שלא תמיד ניתן לסמוך על שיקול-דעתו, ויש שרצונו ומאווייו אינם מתיישבים עם טובתו".
מנגד מובן, כי "כאשר מדובר בחסוי, יש לאזן את זכותו לפרטיות עם אינטרסים אחרים הנובעים מעצם היותו חסוי ומהצורך לטפל בו ולהגן עליו, כגון הצורך בהעברת מידע הנוגע לו לפקיד הסעד ולבית-המשפט כדי לאפשר לו למנות לו אפוטרופוס, וחשיפת מידע הנוגע לו בפני האפוטרופוס שלו כדי שיוכל לטפל בענייניו, ובפני האפוטרופוס הכללי כדי שיוכל לפקח על האפוטרופוס"[15]. הדברים עולים מסעיפי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות העוסקים בכך[16].
גם כאשר קרובי החסוי מבקשים לדעת פרטים הקשורים אליו, כגון הדו"חות הכספיים בקשר למצבו הכלכלי, עומדת בבסיס ההחלטה בענין זכותו של החסוי לפרטיות. "בבואו להחליט בענין, נקודת המוצא של בית-המשפט צריכה להיות הזכות הבסיסית לפרטיות ומכאן לבדוק אם אומנם חש מקום, כחריג, לאפשר סטיה מכך"[17].
פרטיותו של "פלוני"
אדם יכול לטעון כי נפגע על-פי החוק גם אם לא אוזכר שמו המפורש בפרסום הפוגע בפרטיות, אך מנגד נמסרו עליו פרטים מזהים רבים המובילים למסקנה במי עוסק הפרסום. נטל ההוכחה במקרה זה יהא על הטוען לפגיעה. עליו יהא לשכנע, כי אכן די בפרטים שניתנו בפרסום בכדי לזהות כי המדובר בו.
כך פרו. זאב סגל: "אם נייחס את האיסור לציון שמו של אדם בלבד תיעשה הוראת החוק פלסתר, שהרי די בציון פרטים מזהים רבים כדי שיובהר, במקרים רבים, במי מדובר"[18].
כך בעניין מילר דחה בית-הדין האזורי לעבודה בקשה לחשוף את תנאי הפרישה של שישה עובדים בחברה, שלא היו צד להליך, אף ללא ציון שמם, בטענה כי מסירת הפרטים בקשר לפרישה, תביא בהכרך לזהויים וכך לפגיעה בפרטיותם וזאת, שכן לאור מיעוט מספר הפורשים יקשה על הסתרת הפרטים המזהים[19].
פרטיות הנפטר
סעיף 1 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע:
"כל אדם כשיר לזכויות ולחובות מגמר לידתו ועד מותו".
מכאן שהכרה בפגיעה בפרטיות אדם שנעשתה לאחר שנפטר, צריכה להיות בדבר חקיקה מפורש.
המחוקק בחר שלא לעשות פעולה כזו בכל הקשור לזכות לפרטיות. חוק הגנת הפרטיות אינו מכיר בזכותו של אדם שנפטר לפרטיות, ככל שההפרה ארעה לאחר מותו. יחד עם זאת החוק אינו חוסם את הדרך בפני קרובי אדם שנפטר, מלנהל תביעה בגין פגיעה בפרטיות הנפטר שארעה לפני מותו.
ההוראות בעניין נקבעו במסגרת סעיף 25 לחוק הקובע כדלקמן:
"(א) אדם שנפגע בפרטיותו ותוך שישה חודשים לאחר הפגיעה מת בלי שהגיש תובענה או קובלנה בשל אותה פגיעה, רשאים בן-זוגו ילדו או הורהו, ואם לא השאיר בן זוג, ילדים או הורים – אחיו או אחותו, להגיש, תוך ששה חדשים לאחר מותו, תובענה או קובלנה בשל אותה פגיעה.
(ב) אדם שהגיש תובענה או קובלנה בשל פגיעה בפרטיות ומת לפני סיום ההליך, רשאים בן-זוגו ילדו או הורהו, ואם לא השאיר בן-זוג, ילדים או הורים – אחיו ואחותו, להודיע לבית המשפט, תוך ששה חדשים לאחר מותו, על רצונם להמשיך בתובענה או בקובלנה, ומשהודיעו כאמור יבואו הם במקום התובע או הקובל".
הסעיף קובע הגבלות על יכולתה של משפחת הנפגע לנהל הליכים על-פי החוק לאחר מותו.
לגבי פגיעה לפני מות הנפגע, יכולה המשפחה לנהל הליכים משפטיים נגד הפוגע רק אם הפגיעה לא היתה יותר מחצי שנה לפני המוות, ובלבד שנקיטת ההליכים נעשתה לפני שחלפה חצי שנה ממועד פטירת הנפגע.
במקרה של הליכים בהם התחיל הנפגע לפני מותו, יכולים קרוביו להודיע, בתוך חצי שנה ממועד הפטירה, על רצונם להמשיך בהליכים, ולמועד שבו ארעה הפגיעה אין חשיבות במצב דברים זה.
לצורך הסעיף מידת הקרבה של מי שמוסמך לנקוט בהליכים הינה: בן זוג, ילדיו או אחד מהוריו של הנפטר, ובמקרה שלא השאיר אחד מאלו – אחיו או אחותו.
בהצעה שהגישה הועדה המכינה, לא נכללה האפשרות להגיש תביעה לאחר מות הנפגע, אלא רק להמשיך תביעה קיימת[20]. הועדה נימקה: "הוראה זו נראת לנו כמוצדקת בגלל האופי האישי של הפגיעה בפרטיות"[21].
אבל הצעת הוועדה לא התקבלה וכבר בהצעת החוק הופיע הסעיף בנוסח שהתקבל. הכונה במשרד המשפטים הייתה לנסח את הסעיף באופן זהה לנוסח הסעיף המקביל בחוק איסור לשון הרע (סעיף 25 לחוק).
הרצון ליצור סעיף זהה לזה המופיע בחוק איסור לשון הרע עלה גם בועדת חוקה חוק ומשפט שלהכנסת, בדיונים בסעיף, עת עלה רעיון להגדיל את אורך התקופה, אשר במסגרתה ניתן להגיש תביעה, משישה חודשים לשנה. הנימוק שניתן כנגד כוונה זו, הוא הרצון לשמור על סימטריה עם חוק איסור לשון הרע[22].
אבל – בניגוד לחוק הגנת הפרטיות – חוק איסור לשון הרע מאפשר הגנה מצומצמת על אדם לאחר פטירתו. סעיף 5 לחוק איסור לשון הרע מאפשר הגשת כתב-אישום, בגין לשון הרע על אדם שפורסמה אחרי מותו, על-פי בקשת קרוב משפחה מקרבה ראשונה.
הרעיון מאחורי הסעיף הוא שעניינים של לשון הרע ושל פרטיות הינם עניינים אישיים של אדם ובדרך כלל הם מתים עימו. אם אדם חי שישה חודשים לאחר הפגיעה, ולא הגיש תביעה, ניתן להסיק מכך, לפי לשון סעיף החוק, כי לא התייחס לעניין נשוא הפגיעה בחומרה.
גם קרובי הנפטר, אם הגישו תביעה או חידשו את התביעה בתוך שישה חודשים ממועד פטירתו, משמע שעשו זאת מתוך כבוד לנפטר. הגשת תביעה או חידוש תביעה לאחר שישה חודשים, אם הייתה מתאפשרת, הייתה נעשית מתוך בצע כסף ולא כבוד הנפטר, ולכך לא רצה המחוקק ליתן יד[23].
חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם, מסמן תחילתו של ניסיון למצוא פרצות בהעדרה של הזכות לפרטיות הנפטר, תוך מציאת בסיס לכך בחוק היסוד.
התחיל בכך פרופ. זאב סגל במאמר שכתב ולאחר מכן הדבר עלה אף בפסיקה במספר פסקי-דין. ראו דברים שאמר בעניין המשנה לנשיא, מנחם אלון בעניין הגר[24].
באותה דרך הלך גם הנשיא אהרון ברק בעניין גיורא סנש, כאשר קבע כי כבוד האדם כולל בתוכו גם את כבוד המת[25]. כך גם השופט מישאל חשין בעניין בכרך[26]. ודברים ברוח זו כתב גם השופט אליעזר גולדברג בעניין סקולר[27].
הגנה מסוימת על זכותו של נפטר ניתנה על-ידי בית-המשפט המחוזי בירושלים בב"ש 551/99.בית-המשפט סבר שם, כי לא ניתן לראות בפרטיותו של אדם שנפטר, פרוצה לחלוטין, מקום שמבוקש היתר מבית-המשפט לחשיפת חומר הפוגע בפרטיותו.
השופטת רות אור אף דחתה שם את האפשרות שמשפחת הנפטר תיתן הסכמה לחשיפת החומר הפוגע הפרטיות – קלטות וידאו בהן נראה הנפטר מקיים יחסי מין – וקבעה: "משפחת המנוח אינה אפוטרופא על העריות של המנוח"[28].
עניין עמותת משתכני הוד הכרמל [29]: עתירה בדרישה למנוע שידור של סרט שבו שוחזר רצח הילד דני כץ ז"ל. העותרים טענו כי השידור, ובמיוחד פרטים אינטימיים על הנפטר והדרך שבה נרצח, פוגע ברגשות המשפחה. בית-המשפט דחה את הבקשה. יחד עם זאת נאמר בהחלטה כי בית-המשפט ער לרגשות המשפחה וכי לא נחסמת בפניה הדרך לנקוט בהליכים משפטיים לאחר הפרסום, אם תמצא לכך עילה בדין.
אפשרות להגן על פרטיות הנפטר מכוח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ראה בית-המשפט המחוזי בירושלים בעניין עיזבון המנוח גרשון לביא. השופט עזרא קמא קבע שם: "…זכות הפרטיות והחיסיון שהייתה לאדם בחייו על פי חוק אינה הופכת למרמס לאחר מותו… זכויות אלה… עליהן להיות מוגנות גם אחרי מותו כמתחייב מלשון סעיף 7 (א) לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו"[30].
בעניין עיזבון המנוחה דליה גליקסברג (דינר). נדונה בפני בית-המשפט לענייני משפחה בת"א בקשה לחשוף מסמכים רפואיים של המנוחה, אשר מנגד הועלתה האפשרות כי הם חסויים על-פי סעיף 2 (7) לחוק.
בית-המשפט אמר שם בעניין: "בדיון… בהגנה על הפרטיות של מי שעבר מן העולם, יש צורך בבחינה זהירה של העניין, שכן הסוגיה מצויה בתחום שחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו פורש עליה את צילו…"[31]
המחוקק אמר את דברו נגד שינוי החוק, בחסימת הדרך בפני הצעת החוק הממשלתית שבאה לשנות את החוק ולהכיר בפרטיות הנפטר.
הפוגע
הגדרת "אדם", כפי שהיא מופיעה בסעיף 3 לחוק, אינה כוללת את סעיף 1 לחוק במסגרת הסעיפים אשר אינם חלים על תאגיד. תאגיד נכלל, איפא, בהגדרת אדם הקבועה בסעיף 1 ומחוייב באיסור הפגיעה בפרטיות.
כך הדגישה השופטת דליה דורנר בעניין נאוי: "הוצאת תאגיד מגדר המונח "אדם" בסעיף 3 הנ"ל… אינה מיועדת להוציא את התאגיד מכלל הגופים המשפטיים שעליהם חל איסור הפגיעה בפרטיותו של אדם"[32].
מנקודת מבט זו ראה את הדברים גם בית-המשפט המחוזי בתל-אביב בענין צוקרמן[33], כאשר הדגיש כי סעיף 1 לחוק חל על חברה, ומכאן היא מחוייבת שלא לפגוע בפרטיות בניגוד לחוק.
קביעת הפגיעה בפרטיות כעוולה אזרחית אשר הוראות פקודת הנזיקין חלות עליה, מרחיבה את היקף הפוגעים האפשרי להיקף המוכר בדיני הנזיקין. כך כל מי שנושא באחריות האזרחית לפגיעה בפרטיות בענין מסויים, מחזיק בה יחד ולחוד עם יתר האחראיים לאותה פגיעה[34].
כך סעיף 11 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (החל על העוולה האזרחית של פגיעה בפרטיות מכוח סעיף 4 לחוק) קובע:
"היה כל אחד משני בני-אדם או יותר חבים לפי הוראות פקודה זו, על מעשה פלוני, והמעשה הוא עוולה, יהיו חבים יחד על אותו מעשה כמעוולים יחד וניתנים להיתבע עליה יחד ולחוד".
ניתן יהיה לחייב אף אורגן בחברה, בגין הפגיעה בפרטיות שנעשתה על-ידי החברה. זאת באם חלים במקרה הקונקרטי הכללים, אשר נקבעו בפסיקה במרוצת השנים להטלת חבות כזו.
מקרים לדוגמה:
פס"ד בעניין צוק אור – קבע שם הנשיא מאיר שמגר, כי יש להטיל אחריות אישית בנזיקין על אורגנים של חברה "אם הם עצמם – אישית – קיימו את יסודות האחריות בנזיקין"[35].
על הדברים חזרה השופטת עדנה ארבל בעניין עודד יצחק: "פעולותיו של נושא המשרה יבחנו כפעולותיו של כל אדם פרטי אחר והוא יחוב בנזיקין בהתאם לכללים הרגילים הקובעים חבות זו"[36].
את ההגיון שמאחורי הדברים הסביר השופט אהרון ברק, כתוארו אז, בעניין ראונדנאף: "עקרון היסוד של דיני הנזיקין הוא, כי מי שמקיים את יסודות העוולה אחראי למעשיו שלו. מעמדו של המעוול בהיראכיה המינהלית או הביצועית אין בו כדי לשחרר את המעוול מאחריותו. על-כן, עצם העובדה שאדם מבצע עוולה לא למען עצמו, אלא כעובד או כשלוח של אחר, אין בה כדי לשחרר את המבצע מאחריותו בנזיקין. בדומה, עצם העובדה שאדם מבצע עוולה כאורגן של תאגיד, אין בה כדי לשחררו מאחריות"[37].
מנגד, הדגיש הנשיא ברק בעניין עודד יצחק, כי אין להטיל אחריות על אדם, מעצם העובדה שהוא נושא משרה בתאגיד שנמצא אשם בנזיקין. האחריות תוטל רק "על פי מעשיו ומחדליו שלו. אלה עשויים להיות משופעים ממעמדו בחברה, אך לא מתורת האורגנים. היותו אורגן, לעניין האחריות האישית של התאגיד, אינה מטילה עליו תוספת אחריות אישית, כשם שאינה מעניקה לו חסינות מאחריות אישית"[38].
הגדלת מספר הנתבעים האפשרי, אינו מחייב את הנפגע לנקוט בהליכים כנגד כל האחראיים לפגיעה, והוא יכול לתבוע רק את חלקם, בהתאם לשיקול דעתו[39]. כך גם בהליכים פליליים, בגין הפגיעה בפרטיות, אשר אף באלה ניתן להגיש כתב-אישום או קובלנה פרטית כנגד כל מי שאחראי למעשה הפוגע, או רק נגד חלקם[40].
מרכיבי העילה
בסיס התגבשות העילה
כאשר עוסקים בהתגבשות העילה, בגין הפגיעה בפרטיות, יש לזכור קודם לכן את החלוקה של החוק לשני חלקים: החלק הכללי, זה שעוסק בו פרק א’ לחוק, ופרקים ב’ ו-ד’ העוסקים במאגרי המידע.
לגבי החלק העוסק במאגרי המידע קובע החוק הוראות פרטניות לגבי דרכי ההתנהגות שהחוק מכתיב והסטיה מהן.
לגבי החלק הכללי של החוק נקבעו, למעשה, שלושה יסודות הדרושים לצורך ביסוסה של העילה של פגיעה בפרטיות:
1. הפגיעה צריכה להיות באחת הדרכים הקבועות בסעיף 2 לחוק;
2. יש להוכיח העדר הסכמה מצד הפרט לפגיעה בפרטיותו (סעיף 1 לחוק).
3. הפגיעה צריכה להיות פגיעה שיש בה ממש (סעיף 6 לחוק).
כמו בכל זכות חוקתית, כך גם במקרה של הפגיעה בפרטיות, הנטל להוכיח את דבר הפגיעה בפרטיות מונח על כתפו של הטוען לפגיעה זו[41]. במקרה של עבירה פלילית, יהא על התביעה להוכיח גם כי העברה נעברה במזיד, כפי שעוד נראה בהמשך.
דרכי הפגיעה
רשימה סגורה של דרכי ההפרה
סעיף 2 לחוק קובע את רשימת הדרכים שיחשבו כפגיעה בפרטיות. הרשימה המופיעה בסעיף 2 היא, למעשה, רשימה סגורה[42]. כך ברישא של הסעיף נקבע:
"פגיעה בפרטיות היא אחת מאלה:".
הפתיח של הסעיף שונה מהמלצת הועדה המכינה, שהציעה שלא לסגור את השער בפני אפשרויות פגיעה בפרטיות שלא מופיעות בסעיף. הנוסח שהוצע על-ידה לרישא של הסעיף היה: "פגיעה בפרטיות, לרבות"[43]. ההסבר של הוועדה לכך: "ההתפתחות הטכנולוגית עלולה ליצור בעתיד דרכים של פגיעה שאין כעת לחזותן מראש ובנוסף לכך קשה לראות את כל הצורות של הפגיעה העלולות להתגלות ושמן הראוי לתת נגדן תרופה משפטית"[44].
הצעת החוק הלכה בעקבות הצעת הוועדה מתוך מחשבה שהפסיקה תקבע במרוצת השנים נסיבות נוספות שייחשבו להפרת הפרטיות, אך בעת הכנת החוק לקריאה שנייה ושלישית שונה הנוסח לנוסח הקיים מתוך רצון שלא לקבוע זכות רחבה ובלתי מוגדרת לפרטיות.
אין ספק שהשינוי בנוסח הפסקה הראשונה של סעיף 2, בין הצעת החוק לחוק שהתקבל, מהותי. השינוי קובע למעשה, למעלה מכל ספק, כי רק דרך פגיעה בפרטיות שהוגדרה במפורש בחוק, מוגנת על-ידו, ולמעשה נסגרה הדלת בפני בית-המשפט, בבואו לפרש את הסעיף, לכלול דרך פגיעה בפרטיות שלא נכללת בדבר חקיקה.
זהו מקרה מובהק בו נקט המחוקק ברשימה סגורה של מקרים, שיהווה הפרה של החוק. כך, בהקשר אחר, קבע השופט אהרון ברק, כתוארו אז, בענין סיעת "הליכוד" בעירית פתח-תקוה: "יש ופירושו של החוק יוביל למסקנה הבלתי נמנעת כי ההסדר הקבוע בחוק הוא הסדר מלא ושלם…"[45].
בבג"ץ ועקנין התייחס השופט אהרון ברק, כתוארו אז, להגדרת הפרטיות שבסעיף 2 לחוק: "הגדרה זו עצמה אינה נוקטת נוסחה כוללת, אלא מצינת אחד-עשר עניינים, שהחוק רואה בהם פגיעה בפרטיות"[46].
כך גם בעניין צוקרמן פסק גם בית-המשפט המחוזי בתל-אביב: "סעיף 2 לחוק… מונה רשימה סגורה של מקרים שיחשבו כפגיעה בפרטיות, שהם אחד עשר במספר"[47];
או בעניין זוהיר,קבע בית-המשפט המחוזי בנצרת כי הרשימה בסעיף 2 "היא רשימה סגורה"[48].
פרשנות על דרך הצמצום:
הרצון שעמד מאחורי השינוי, לצמצם את דרכי הפגיעה בפרטיות מול זכות הציבור לדעת, כפי שעוגנה על-ידי התקשורת בדיונים מול משרד המשפטים, צריך להראות על כיוון הפרשנות, גם מקום שנוסח סעיפי המשנה של סעיף 2 אינו ברור דיו. דרך הפרשנות במקרים מעין אלה תהא על דרך הצימצום. במיוחד כאשר מדובר בפרשנות סעיפי משנה (9) ו- (11), אשר דרך ניסוחם זכה לביקורת ככזה, אשר מכניס בדלת האחורית את כוונת הועדה המכינה להשאיר את רשימת דרכי ההפרה פתוחה[49].
קבוצות דרכי הפגיעה
11 דרכים מכיר החוק כדרכים בהן נפגעת פרטיותו של אדם, כפי שהם מגובשים בסעיף 2 לחוק. ניתן לחלק את דרכי הפגיעה בפרטיות, הקבועות בסעיף 2 לחוק, לארבע קבוצות עיקריות:
א. הטרדה – סעיף 2(1)- האוסר בילוש או התחקות אחרי אדם, העלולים להטרידו או הטרדה אחרת
ב. חדירה לתחום הפרט – סעיף 2(2) – הדן בהאזנה אסורה וסעיף 2 (3) האוסר על צילום אדם ברשות היחיד;
ג. הפרת חובת הסודיות
הנקבעת במספר תתי סעיפים של סעיף 2
-העתקת תוכן מכתב או כתב אחר [סעיף 2(5)];
-הפרת חובת סודיות חוקית [סעיף 2 (7)];
-הפרת חובת סודיות חוזית [סעיף 2 (8)];
– שימוש בידיעה על עניינים פרטיים שלא למטרה שלשמה נמסרו [סעיף 2 (9)].
ד. פרסום – החוק מפרט מספר דרכי וסוגי פרסום:
– פרסום תצלום – [סעיף 2(4)];
– שימוש בשם, כינוי תמונה או קול [סעיף 2(6)
– פרסום על צנעת חייו של אדם [סעיף 2 (11)];
– פרסום של חומר שהושג תוך פגיעה בפרטיות בניגוד לסעיפי משנה (1) עד (7) או (9) של סעיף 2 לחוק [סעיף 2 (10)].
נטל ההוכחה בדבר קיומה של אחת מהעילות המפורטות בסעיף 2 לחוק, מוטל על כתפו של התובע[50].
העדר הסכמה
היסוד השני, הדרוש לצורך התגבשותה של עילת הפגיעה בפרטיות, הינו העדר הסכמה מצד הנפגע לפגיעה הנטענת.
הבסיס לדרישת העדר ההסכמה מצוי בסעיף 1 לחוק הקובע:
"לא יפגע אדם בפרטיות של זולתו ללא הסכמתו".
בסעיף 3 לחוק, המכיל הגדרות לענין החוק, נקבע:
"הסכמה" – הסכמה מדעת, במפורש או מכללא.
בצרוף הוראת סעיף 1 לחוק עם הגדרת "הסכמה" שבסעיף 3, נקבע כי אין לפגוע בפרטיות ללא הסכמת הזולת שפרטיותו נפגעת, הסכמה שצריכה להיות מדעת, אך מנגד כי ניתן להסיק הסכמה כזו משורה של מקרים ודרכי התנהגות, בהם יראה בית-המשפט משום הסכמה מכללא.
בנוסח החוק שהוצע על-ידי הועדה המכינה נכללה דרישת העדר ההסכמה כאחת ההגנות בחוק. הועדה הציעה כי תהא זו הגנה טובה באם "הנפגע הסכים במפורש או מכללא לפגיעה"[51]. כבר בהצעת החוק התווסף יסוד ההסכמה להוראת סעיף 1.
אם מסתמכים על דברי ההסבר להצעת החוק, הרי שיש לפרש את הסעיף באור הוראת חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו[52].
בהוראות חוק היסוד, הבאות להגן על הפרטיות ולהעלות אותה למעמד של זכות יסוד, מודגש יסוד ההסכמה. כך נקבע בסעיף 7 (ב) לחוק היסוד:
"אין נכנסים לרשות היחיד של אדם שלא בהסכמתו".
בעניין אמנון בי-רב ואיטו אבירם – קטין, ילד מאומץ פנה לעיתון "מעריב לנוער" וביקש שתעשה עליו כתבה שתראה את היחסים הטובים שבינו לבין הוריו המאמצים כמו גם בינו לבין אימו הביולוגית. הילד טען בפני השניים שהדבר נעשה בהסכמת הוריו, דבר שהתברר אחר-כך כלא נכון.
השופטת דליה דורנר עמדה שם על ההגיון שבהגנה על הפרטיות, רק מקום בו מבקש אדם להגן על פרטיותו: "הזכות לפרטיות באה להגן על הפרט, וככלל אין חברה רשאית להגן על אדם בוגר שלא מרצונו"[53].
אין ספק שניתן לזהות הסכמה לפגיעה בפרטיות מפעולות רצוניות וגלויות של אדם, אשר אינן קשורות באופן ישיר להסכמה זו. למשל:
-החלטתו של אדם לחשוף עצמו ולהיות "דמות ציבורית";
– הסכמה מינורית יותר, כגון מסירת הפרטים שלו לצורך רישומם על-גבי ש
– אם אדם הוא חבר פעיל במפלגה מסויימת, ניתן לומר כי נתן בכך את הסכמתו שאנשים ידעו מהי דעתו הפוליטית[54];
-המקרה של הרב אלמליח – התוכנית "עובדה", אז בטלעד, צילמה טקס דתי בביתו של הרב ואחר-כך ראיינה אותו. הרב ניסה להפריד בין השניים וטען כי הסכים רק לצילום של הראיון טען שהטקס צולם בביתו סרט ללא הסכמתו.
הצפיה בסרט התרשם בית-המשפט כי הוא נראה בו משתף פעולה עם המצלמים ואף יחס חשיבות לעובדה שהוא התראיין לסרט. לפי-כך דחה את הטענה להעדר הסכמה[55].
בענין ונטורה קבע השופט גבריאל בך מספר קביעות מעניינות לעניין ההסכמה: "מקום שאדם נעשה ’דמות ציבורית’, נותן הוא בזה הסכמה מכללא לפירסום ענייניו הפרטיים בשטחים נרחבים"[56].
מקום שאדם נתן, במפורש או מכללא, הסכמה לשימוש במידע הנוגע לענייניו הפרטיים, להפצתו ולפירסומו, אזי אין בכך משום פגיעה אסורה בפרטיות.
השופט בך נתן מספר דוגמאות לכך:
מסירת כתובת ומספר הטלפון של אדם שאותם הוא מתיר לפרסום בספר הטלפונים, או בשיק של אדם שעליו מודפסים שמו, כתובתו, תעודת הזהות שלו ומספר חשבונו בבנק וכן פרטים אחרים "שנסיון החיים מלמד שאדם רגיל מהישוב אינו מתנגד לפרסומם ברבים", בסייג שהפרסום הינו אך להגשמת המטרה שלשמה נמסרו הפרטים; כך בענין שיק – המטרה הינה גביית השיק בלבד[57].
סייג – השופט בך הדגיש בענין ונטורה כי "מהסכמתו של פלוני לגילוי פרטים מסוימים לאדם אחר או למספר בני-אדם אין להסיק, שהוא מנוע מלהתנגד לפירסום אותם פרטים לציבור הרחב"[58].
בדרך זו הלך גם בית-המשפט המחוזי בירושלים בענין טל צ’ק, וראו שם.
עניין קורנפיין – שוער כדורגל אשר נעשה שימוש בתמונתו לצורך מודעת פרסומת לעיתון "ראשון".
קורנפיין תבע בטענה כי המדובר בפרסום בניגוד לסעיף 2 (6) לחוק. העיתון טען, בין היתר, כי בכך שהוא משחק כדורגל במקום ציבורי לעיני קהל רב ולא מתנגד לכך שיצולם, הוא בעצם מסכים לכל שימוש שיעשה עם אותה תמונה.
בית-משפט השלום בתל-אביב קבע כי אין להסיק מעצם היותו של התובע ברשות הרבים בעת שצולם, חשוף למצלמות הנתבעים, הסכמה מכללא לצלמו ולעשיית שימוש בתמונתו לצורכי הנתבעים. "אין אדם, אף בהיותו אישיות ציבורית מפורסמת, נתפס כמי שוויתר מכללא על זכותו לפרטיות מעצם היותו אישיות ידועה, ורק מעצם הופעתו ברבים"[59].
בעניין עמר – תמונת התובע הופיע בספר המיקוד. בית-המשפט המחוזי בתל-אביב מצא כי התובע ידע על פרסום תמונתו במדריך הדיוור במשך ארבע שנים, לפני שתבע בגין הפרת פרטיותו. בית-המשפט קבע כי "לא נשמע מפיו טרוניה במשך כארבע שנים; שתיקתו מדברת בעדה, וכהסכמה דמי"[60].
פס"ד בעניין ישראל פרי[61] – בית-המשפט המחוזי בירושלים ראה שם בסעיף ויתור על סודיות בהסכם משום הסכמה לויתור על הפרטיות.
בפני בית-המשפט עמדה עתירה כנגד כוונת משרד המשפטים לפרסם הסכם בין העותר למחלקה הכלכלית של המשרד. השופט צבי סגל דחה את טענת העותר כי פרסום ההסכם הינו בניגוד להוראת סעיף 9 לחוק חופש המידע, שכן מסירה כזו תפגע בפרטיותו, תוך הסתמכות על הסעיף בהסכם כמשקף ויתור על הפרטיות מצד העותר.
בעניין מולטילוק[62] הוגשה בקשה לפסול מסמכים בטענה כי נלקחו תוך פגיעה בפרטיות –
בית-המשפט המחוזי בתל-אביב קבע שם, לעניין ההסכמה הדרושה על-פי סעיף 2 (5), כי אין בעובדה שבסיס הנתונים בשרת המחשב של הצדדים היה משותף כדי להסיק מכך על הסכמה לכך שכל צד יגלה את מסמכי הצד השני.
בית-המשפט קבע שם כי "אין בעובדה שנתוני המבקשת נותרו בבסיס הנתונים של שרת המשיבים לכשעצמה כדי ללמד על מתן אישור למשיבים לעשות שימוש במסמכים של המבקשת"[63].
הסכמה ביחסי עובד-מעביד
תחום מורכב הוא נושא ההסכמה ביחסי עובד מעביד. ישנם פסקי דין סותרים בעניין, בערכאות נמוכות של בית-הדין לעבודה, וגם בערכאות גבוהות יותר, אין תמיד אחידות.
כך בענין צוקרמן שלל בית-המשפט המחוזי בתל-אביב את האפשרות, כי ניתן לראות ביחסי עובד-מעביד הסכמה מכללה של העובד להפרעת פרטיותו וקבע כי יש לבחון כל מקרה לגופו[64].
כך גם סבר סגן-נשיא בית-הדין הארצי לעבודה, סטיב אדלר, כתוארו אז, בעניין אלפריח: "הזכות לפרטיות הינה זכות יחסית, כמו כל זכות יסוד, יש לאזן אותה עם זכויות יסוד אחרות, כגון זכות הציבור לדעת וזכות העובד לשמור על זכויותיו הקנייניות"[65].
דוגמאות למצבים שונים בעבודה:
הסכמה של עובד לעבור מבחן התאמה –
פס"ד בעניין אוניברסיטת תל-אביב – "כאשר מעסיק מטיל חובה על מועמד לתפקיד לעמוד במבחני התאמה, על מנת להתקבל לעבודה או להתקדם לתפקיד, ’הסכמתו’ של המועמד אינה ניתנת מרצונו החופשי"[66].
לפי-כך קבע בית-הדין המעסיק מוגבל ביכולתו לחייב לעבור מבחני התאמה כאלה: "בנושאים הפוגעים בפרטיות העובד או המועמד לעבודה, רשאי המעסיק להציג שאלות רק לצורך ’תכלית ראויה’ ו’במידה שאינה עולה על הנדרש’"[67].
זו לדעת בית-הדין אינה כוללת "מידע אישי שאינו קשור לעבודתו ואינו דרוש לצורך בחינת מועמדותו"[68]. קיים, לדעת בית-הדין, גם הבדל בין עובד למועמד חיצוני, באשר לגבי עובד כבר מצוי בידי המעסיק מידע כל שהוא בתיקו האישי של העובד[69].
מבחן בדיקה
בית-הדין התיר שם הגשת מבחן בדיקה שעשה העובד בהסכמתו במהלך עבודתו, בציינו כי כאשר הסכים העובד לעבור את המבדק, הסכים גם כי תוצאותיו יועברו למעבידו. יחד עם זאת, לגבי הגשת החומר כראיה בהליך שבין המעביד לעובד ציין בית-הדין כי "ייתכנו מקרים שהגשת חומר אישי לא תותר, אם באיזון בין תועלתו במשפט לבין הפגיעה בפרטיות, נוטה הכף לטובת ההגנה על הפרטיות וכבוד העובד"[70].
בדיקה גרפולוגית-
בעניין פלוטקין ראה בית-הדין הארצי לעבודה, באמירת אגב, בהפניית כתב-יד של מועמד לעבודה לבדיקת גרפולוג בעייתית משום שהיא "חודרת לפרטיותו של אדם מעבר לדרוש".
השופטת אלישבע ברק קבעה כי יש לקבל הסכמה מפורשת של העובד לבדיקה. בעצם נתינת קורות חיים בכתב-יד אין כדי להוות הסכמה להעברה כזו[71].
בעניין אלפריח[72] הגיע בית-הדין הארצי לתוצאה דומה –
בית-הדין התיר הגשת מבחן בדיקה שעשה העובד בהסכמתו במהלך עבודתו, בציינו כי כאשר הסכים העובד לעבור את המבדק, הסכים גם כי תוצאותיו יועברו למעבידו.
יחד עם זאת יש לבחון את מכלול ההסכמה ולהבחין למה ניתן להסיק שהעובד הסכים ולמה לא. כך לגבי הגשת החומר כראיה בהליך שבין המעביד לעובד ציין בית-הדין כי "ייתכנו מקרים שהגשת חומר אישי לא תותר, אם באיזון בין תועלתו במשפט לבין הפגיעה בפרטיות, נוטה הכף לטובת ההגנה על הפרטיות וכבוד העובד"[73].
הסכמה לעשות שימוש בחומר מחשב –
עניין טלי איסקוב ענבר –
במסגרת הליך בין התובעת לחברה בה עבדה, התעורר ויכוח באשר למועד פיטוריה.
החברה ביקשה להוכיח את המועד, בין היתר על-ידי הצגת תכתובות דואר אלקטרוני שהוציאה איסקוב מהמייל של החברה, במסגרתן שלחה לחברות השמה ואחרים את קורות החיים שלה. עובדת המשלוח הזה מהווה, על-פי הנטען, הוכחה לכך שכבר פוטרה.
איסקוב טענה שיש כאן פגיעה בפרטיותה; לא ניתן לטעון להסכמה שלה, כי הסכמה כזו ניתנה במסגרת יחסי עובד- מעביד וככזו לא ניתנה מרצונה החופשי.
החברה טענה –תשדורות הדואר האלקטרוני הינם קניינה של החברה מכיוון שנשלחו בזמן העבודה ממחשב ששיך לחברה והשתמשו בתיבת הדואר האלקטרוני השייך לחברה. עובדי החברה ידעו שהיברה עורכת מעת לעת ניטור של החומר המצוי בתיבות הדואר האלקטרוני של החברה ומידיעה זו יש להסיק על כך שהסכימו לכך.
בית-הדין האזורי בתל-אביב קבע כי להכיר בזכותו של מעביד לעיין בתכתובות דואר אלקטרוני רק כאשר יש למעסיק אינטרס ספציפי משמשעותי המצדיק זאת, לפי שלושה מבחני מידתיות:
1. הפגיעה בפרטיות משרתת תכלית עסקית אמיתית (ולא לצרכי התנכלויות או כל מטרה לא לגיטימית אחרת
2. הפגיעה בפרטיות מינימאלית (לא ניתן להשיג את אותה מטרה באמצעים פוגעניים פחותים);
3. התועלת עבור המעביד מהצעדים שנקט אינה קטנה מהנזק שהאמצעים גרמו לעבוד.
עניין בנימין אליהו –
סכסוך בין בנימין אליהו לעיריית טבריה. העירייה העמידה אותו לדין משמעתי בטענה שעשה שימוש במחשבי העירייה שלא לצרכי עבודתו בניגוד להוראות.
במסגרת הדיון הציגה העירייה נתונים משרתי המחשב של העירייה, שהיה בו כדי לבסס את טענת העירייה נגדו.
בית-הדין המשמעתי התיר להציג את הראיות וקבע, שאדם שמשתמש במחשב במקום עבודה שיש בו שרת משותף, מסכים מכללא לפגיעה בפרטיותו, שכן הוא יודע או צריך לדעת שלמעביד יש גישה לשרת והוא יכול לראות את החומר שמתאסף שם.
הסכמה מדעת
הדרישה שההסכמה תהיה "מדעת" הוספה לחוק רק בחודש יוני 2007. במסגרת הצעת החוק אף הוצע לפרש את הכוונה לדברים, לפיה הכוונה הינה להסכמה:"אשר לשם קבלתה נמסר המידע הדרוש באורח סביר על מנת להחליט האם להסכים לפגיעה בפרטיות או לא, והוא נמסר באופן המאפשר לאדם סביר להבינו"[74].
ההסבר לכך לדעת המציעים הוא בעיקר לאור עידן האינטרנט "כאשר הסכמי הויתור על הפרטיות לעיתים אינם גלויים כלל לעין האדם אשר פרטיותו נפגעת".
השימוש בביטוי "הסכמה מדעת" נלקח משורה של חוקים אחרים, בהם נעשה השימוש במונח זה, כמו חוק זכויות החולה , התשנ"ו-1996. הכוונה בביטוי הינה "הסכמה המבוססת על החלטה מושכלת", דברי השופט ג’ובראן בע"א 718/06 אליהו סתחי נ’ מדינת ישראל (בפסקה 12).
פלונית נ’ ערוץ 10 – [ת.א. (ת"א) 50267/05] –
צוות חדשות ערוץ 10 הגיע לבית-זונות. בכניסה עמדו כמה מהן שהביעו מחאה על הצילום. התובע לא נהגה כמוהם. הערוץ שידר את הכתבה מבלי לטשטש את פני הנתבעת בטענה כי באי-התנגדותה הביעה הסכמה לצילום. התובעת הגישה תביעה בגין לשון הרע.
הנתבעת טענה שהתובעת הסכימה לצילום. ההפניה הייתה לסעיף 5 לפקודת הנזיקין – "הסתכנות מרצון" – אין לראות בכך שלא הביעה חוסר הסכמה לצילומה משום הסכמה שבשתיקה – כך נטען. היינו – התובעת הייתה מודעת לסכנה ורצתה בה. התובע היה חייב להיעשות בחירה חופשית ומשמעה בחירה המבוססת על ידע מלא של מכלול הנסיבות שלגביהן הובע הרצון להסתכן. החבירה חייבת להיות מודעת ומושכלת.
בהמשך לכך מגיע השופט שלמה פרידלנדר למסקנה: הנתבעת לא הרימה את הנטל להוכיח הסכמה וודאי שלא הסכמה מדעת לסיכון העובדתי (ההשפלה שסבלה) והמשפטי.
ממשיות הפגיעה
היסוד השלישי להתגבשותה של העילה בגין הפגיעה בפרטיות הינו, כי המעשה הפוגע אינו אלא מעשה של מה בכך.
התנאי נקבע במסגרת סעיף 6 לחוק, אשר תחת הכותרת "מעשה של מה בכך" קובע:
"לא תהיה זכות לתביעה אזרחית או פלילית לפי חוק זה בשל פגיעה שאין בה ממש."
הכוונה שמאחורי הסעיף הינה להסיר מעל הדרך תביעות טורדניות, שאדם סביר לא היה מטריח עצמו בעתיין לבית-המשפט.
הכוונה האמורה הוסברה עוד על-ידי הוועדה המכינה, לאחר שכללה את הסעיף בהמלצתה: "הוראה זו מקבילה להוראה שבסעיף 4 לפקודת הנזיקין והיא באה למנוע שימוש בחוק לשם תביעות טרדניות בענינים פחותי ערך"[75].
ההגדרה המופיעה בסעיף המקביל בפקודת הנזיקין שונה מזו המופיעה בחוק הגנת הפרטיות ומפורטת יותר.
בסעיף 4 לפקודת הנזיקין נקבע, תחת הכותרת "מעשה של מה בכך":
"לא יראו בעוולה מעשה, שאילו היה חוזר ונשנה לא היה בו כדי ליצור תביעה לזכות נוגדת, ואדם בר-דעת ומזג כרגיל לא היה בא בנסיבות הנתונות בתלונה על כך".
למרות ההבדל בניסוח שבין הסעיפים קבעה השופטת הילה גרסטל, בענין ברקוביץ, בפסק-דין של בית-משפט השלום בתל-אביב, כי יש להחיל על פרשנות סעיף 6 את תנאי סעיף 4 לפקודת הנזיקין. בהמשך לכך, ובהסתמך על פרשנות זו, קבעה השופטת גרסטל:
"פגיעה שאין בה ממש שכזו, הינה פגיעה מזערית, שולית וזניחה לחלוטין, וההגיון העומד מאחורי סעיף זה הוא אולי הגיון של שימוש בתום לב בזכות מצד הנפגע, דווקא. דהיינו, אין בעצם קיומה של הזכות למניעת פגיעה בפרטיות, כדי להכשיר לנפגע תביעות בגין פעולות חסרות חשיבות"[76].
הגדרה דומה נתן לסעיף בית-המשפט המחוזי בתל-אביב בענין עמר, כאשר קבע כי הכוונה הינה לפגיעה "מזערית, שולית וזניחה"[77].
פס"ד בעניין אסתר ביהם[78] – בעת ביקור של בית-המשפט בבית התובעים בתביעה בשל ליקויי בניה צילמו הנתבעים את התובעים ובא-כוחן. נטען כי יש כאן פגיעה בזכות לפרטיות על-פי סעיף 2 (3). בית-המשפט דחה את הטענה, בין היתר בשל אי ממשיות התביעה וטען כי יש כאן פגיעה שהיא "בבחינת הפיכת זבוב לפיל".
עניין אלמליח – בית-המשפט המחוזי בתל-אביב לא ראה פגיעה של ממש בטענת רב, כי נפגעה פרטיותו בכך ששודר בטלויזיה טקס דתי אשר צולם בביתו, באשר לכל היותר יכול היה לטעון לפגיעה בפרטיות מי שנזקק לטקס, אך לא הרב שערך אותו[79].
גם בעניין גינבר – טענה לפגיעה בפרטיות על-ידי הטרדה – לא ראה בית-המשפט המחוזי בירושלים פגיעה שיש בה ממש, במשלוח מכתבים על-ידי משרד החינוך לכתובת המשיב הממוענים על-שם אשתו המנוחה, מכתבים שכללו הודעות על משכורת או מקדמות שכר בקשר לתקופת עבודתה לפני פטירתה[80].
מנגד, בענין שטילמן לא ראה בית-משפט השלום בתל-אביב במעקב של הנאשם אחר המתלוננת בגדר פגיעה שאין בה ממש[81].
כך גם בענין קורנפיין לא ראה בית-משפט השלום בתל-אביב בשימוש בתמונה של שחקן כדורגל מפורסם לצורך מודעת פרסום, ללא הסכמתו, בגדר מעשה של מה בכך[82].
בעניין רוזנצוויג – עובד בנק המזרחי גנב מסמכים מהבנק ומכר אותם לעתונאי שניסה למכור אותם הלאה. במסמכים היו פרטים על מצב החשבון של מספר לקוחות הבנק והטענה הייתה כי נפגעה פרטיותם. ניסו לטעון שזו פגיעה שאין בה ממש. בית-משפט השלום בתל-אביב דחה את הטענה[83].
בעניין מרדכי (מוטי) לוי הבחינה השופטת מרים נאור בין כניסה ללא רשות למבנה המשמש כמשרד וצילום בתוכו לבין פרסום הצילום. "אני מוכנה להניח שאין פגיעה של ממש בעצם הכניסה למבנה שהוא, מטבעו, משרד, להבדיל מבית מגורים, אף אם הדבר נעשה ללא הסכמה"[84].
בעניין האגודה לזכויות האזרח נסב ויכוח האם יש בהתחברות הבנקים דרך קבע למחשב מירשם האוכלוסין משום פגיעה קלה בלבד בפרטיות. השופט אשר גרוניס, בדעת המיעוט, סבר כי זו פגיעה של מה בכך: "הפגיעה בפרטיות עליה קובלת העותרת בהקשר לפרטים שבמחשב מרשם האוכלוסין הינה בעלת משקל נוצה ביחס לחשש מפני שימוש לרעה במידע הפיננסי שבידי פקיד הבנק לגבי הלקוח"[85]. ובהמשך: "גם אם נפגעת זכות חוקתית, הרי כאשר מדובר בפגיעה של מה בכך אין טעם להעבירה במבחני פסקת ההגבלה… גם לפי סעיף 6 לחוק הגנת הפרטיות, פגיעה של מה בכך אינה מקנה זכות לסעד"[86].
השופטת דליה דורנר, בדעת הרוב, סברה אחרת: "אף בהנחה – שאיני מקבלת – כי הפגיעה בפרטיות הנוצרת כתוצאה מהתחברות גוף פרטי, דרך קבע, למאגר מידע ממשלתי היא זניחה, הרי שאין בידיי להסכים לגישת חברי, הפוטרת פגיעות קלות בזכויות אדם מתחולת פסקת ההגבלה"[87].
הנטל להוכיח שיש ממש בפגיעה מונח על כתפו של התובע, אשר עליו להוכיח מרכיב זה, בין יתר מרכיבי העילה בכדי לזכות בתביעתו.
כך פרופ. זאב סגל, בהקשר לכך: "עול ההוכחה שיש ממש בפגיעה יהא על התובע, ובאין בה ממש – אין גם זכות תביעה"[88].
דברים דומים אמרה גם השופטת עדנה ארבל בעניין אלמליח, בפסק-דין של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב: "הפגיעה בפרטיות צריכה להיות פגיעה של ממש ובאין פגיעה של ממש, אין זכות תביעה"[89].
הפרטיות כעוולה אזרחית
ההגדרה של הפרטיות כעוולה אזרחית מופיעה בסעיף 4 לחוק הקובע כדלקמן:
"פגיעה בפרטיות היא עוולה אזרחית, והוראות פקודת הנזיקין [נוסח חדש] יחולו עליה בכפוף להוראות חוק זה."
המשמעות של קביעה זו הינה, שבוחנים את העוולה בראי פקודת הנזיקין והכלים הכלולים בה, מקום בו אין הוראה מפורשת בחוק. זאת כעולה מנוסח סעיף 4 עצמו הקובע כי יחולו הוראות פקודת הנזיקין רק "בכפוף" להוראות החוק.
היינו, מקום בו יש סתירה בין הוראות החוק לבין הוראות הפקודה, גוברות הוראות החוק.
בהתאם למשוואה שקבע סעיף 4 לחוק, יחולו על הליכים אזרחיים בגין פגיעה בפרטיות שורה של הוראות מפקודת הנזיקין, אשר ישפיעו על ההליך המתנהל על-פי החוק, חלקן יגדילו את מסגרת החבים על-פי החוק וחלקן יצמצמו מסגרת זו.
כך, למשל, יחולו ההוראות הדנות במצבים של –
– הסתכנות מרצון (סעיף 5 לפקודה),
– תורחב האחריות גם לעובד ציבור (סעיף 7 לפקודה),
– תינתן היכולת לתבוע מעוולים יחד ולחוד (סעיפים 11 ו- 83 לפקודה) ולשיפוי בניהם (סעיף 84 לפקודה),
– תוטל אחריות על משתף ומשדל (סעיף 12 לפקודה) ועוד.
מסגרת החבים על-פי החוק תצומצם בהתאם להוראות הפקודה, עם הרחבת מעגל ההגנות בהשפעת הפקודה:
תחול ההגנה העוסקת ב"מעשה לפי חיקוק" (סעיף 6 לפקודה),
תינתן הגנה לרשות השופטת (סעיף 8 לפקודה), לקטין (סעיף 9 לפקודה), לבן-זוג (סעיף 18 לפקודה).
כן יחולו ההוראות לגבי אשם (סעיפים 64 עד 70).
מקור לביסוס הסעדים הניתנים על-פי החוק: הבסיס למתן צווי מניעה וצווי עשה (הוראות סעיפים 71 עד 75 לפקודה)[90], הבסיס לפסיקת הפיצויים (סעיף 76)[91] או ההגבלה לפיה אין נפרעים אלא פעם אחת בלבד (סעיף 77 לפקודה).
הפרטיות כעבירה הפלילית
הבסיס לעבירה הפלילית על ההוראות היסודיות של פגיעה בפרטיות נקבע בסעיף 5 לחוק הקובע כדלקמן:
"הפוגע במזיד בפרטיות זולתו, באחת הדרכים האמורות בסעיף 2 (1), (3) עד (7) ו(9) עד (11), דינו – מאסר 5 שנים".
הדרישה המרכזית בסעיף הינה לכוונה פלילית מסוג "מזיד" מצד הפוגע בפעולתו בניגוד לחוק. דרישה זו הינה ההבדל המהותי העיקרי בין העברה הפלילית על פני העוולה הנזיקית.
היסוד הנפשי של "מזיד" הוגדר במסגרת סעיף 90א לחוק העונשין, התשל"ז-1977[92], אשר קבע כי בכל מקום בחיקוק שבו היסוד הנפשי שבעבירה בא לידי ביטוי במונח:
"זדון" או "מזיד" – יהיה היסוד הנפשי הדרוש להתהוות העבירה – מודעות כאמור בסעיף 20(א) רישה, ולענין תוצאת המעשה הנמנית עם פרטי העבירה – גם פזיזות;"
בסעיף 20 (א) לחוק העונשין הוגדרו מודעות ופזיזות, כדלקמן:
"(א) מחשבה פלילית – מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, הנמנים עם פרטי העבירה, ולענין התוצאות גם אחת מאלה:
(2) פזיזות שבאחת מאלה:
(א) אדישות – בשוויון נפש לאפשרות גרימת התוצאות האמורות;
(ב) קלות דעת – בנטילת סיכון בלתי סביר לאפשרות גרימת התוצאות האמורות, מתוך תקווה להצליח למענן.
היינו, על-פי ההגדרות האמורות בחוק העונשין, המונח "מזיד" מבטא יסוד נפשי, וכאשר מדובר בעברה התנהגותית די במודעות גרידא של המבצע לתוצאות המעשה, היינו מודעות לטיב המעשה ולנסיבותיו.
בעניין ביטון נ’ סולטן סיכם זאת הנשיא אהרון ברק: "היסוד הנפשי – "במזיד" – הוא יסוד נפשי של מחשבה פלילית "רגילה", כלומר מודעות לטיב ההתנהגות ולהתקיימות הנסיבות"[93].
כאשר מדובר בעברה תוצאתית, די יהיה בפזיזות באשר לתוצאה[94].
סעיף 5 לחוק מוציא מגידרו את האזנה אסורה על-פי חוק [סעיף-קטן (2)], תחום שעוסק בו חוק האזנת סתר[95], והפרת חובת סודיות מכח הסכם [סעיף-קטן (8)], תחום שנמצא לא מתאים להכלל בין העברות הפליליות. הסבירה ועדת כהן בדו"ח שלה:
"הואיל ומדובר בו [בסעיף 2 (8)] על הפרת הסכם ובענין זה הסנקציה המתאימה היא אחריות אזרחית ולא פלילית"[96].
בדברי ההסבר להצעת החוק מודגש כי בהפניה להוראות הספציפיות בסעיף 2 לחוק, הכוונה ליצור רשימה סגורה של מקרים בהם הפגיעה בפרטיות תהיה עבירה פלילית. כך נקבע שם, כי "לא תהיה אחריות פלילית אם הפגיעה נעשתה בניגוד להוראה הכללית שבסעיף 1, וזאת כדי לשמור על העקרון שאין עונשין אלא אם כן מזהירים"[97].
בהתאם להצעת החוק, הוצע כי העונש יעמוד על מאסר של שנה אחת וכך אכן נקבע תחילה בחוק. במסגרת תיקון מס’ 4 לחוק, תיקון התשנ"ו, שונה העונש והועמד על חמש שנים[98].
להגדלת העונש בחוק שתי תוצאות לוואי: שינוי הסיווג של העבירה ושינוי תקופת ההתיישנות. עבירה שעונשה 5 שנים מסווגת, בהתאם להוראת סעיף 9 (א) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982, כעוון וההתישנות הרלבנטית לגביה הינה חמש שנים[99].
בעקרון, הדרישות לגיבושה של העבירה, דומות לאלו הדרושות לגיבושה של העוולה האזרחית. ההבדל העיקרי בין העוולה הנזיקית לפלילית, מעבר לסעיפי המשנה של סעיף 2 לחוק שלא נכללו בהגדרה העבירה, הינו בדרישת הכוונה האמורה: "הפוגע במזיד", הקבועה בסעיף 5.
בעניין ביטון נגד סולטן הדגיש הנשיא אהרון ברק גם את יחודה של העבירה על-פי החוק, ביחס לעבירה על-פי חוק איסור לשון הרע ואת החשיבות להבדיל בניהן: "היסוד הנפשי בעבירת לשון הרע מצומצם מזה שבעבירת פגיעה בפרטיות. גם העונש בעבירת לשון הרע (שנה אחת) נמוך מזה הקבוע בחוק הגנת הפרטיות (חמש שנות מאסר). אין הצדקה לעשות שימוש בחוק הגנת הפרטיות – שתכליותיו שונות וכמוהן גם תחום חלותו – כדי לעקוף את הסדריו המיוחדים של חוק איסור לשון הרע"[100].
[1] ע"א 5893/91 טפחות בנק למשכנתאות לישראל בע"מ ואח’ נ’ צבאח ואח’, פ"ד מח (2) 573, בעמ’ 590. הנשיא שמגר הדגיש כי סעיף 2 (8) לחוק אינו חל ביחסים שבין תאגיד לבנק, אך מצא בסיס אחר לחובת הבנק לסודיות ביחסים בינו לבין תאגיד.
[2] בג"צ 648/99 דוד נאוי נ’ יו"ר הכנסת ואח’, תק-על 99 (1) 1512.
[3] ת"א (חיפה) 1563/95 קיסרית יצור רהיטים נ’ אררט חברה לביטוח, תק-מח 2000 (3) 26643, 26644.
[4] שם, ענין קיסרית יצור רהיטים, בעמ’ 26645 לפסק-הדין.
[5] מבין 11 סעיפי המשנה של סעיף 2 לא כוללים את המילה ’אדם’ שלושה, סעיפי משנה (2), (5) ו- (10). לגבי האחרון, אין לכך משמעות, שכן הסעיף עוסק בהפרה על-ידי פרסום שנעשתה על-פי יתר סעיפי (1) עד (7) או (9). גם סעיף (2) אינו משמעותי, באשר למעשה הוא מפנה להגדרות המופיעות בחוק האזנת סתר.
[6] ת"א (ת"א) 2488/02, בש"א 5416/03 מוגרים יזום נ’ פלאפון תקשרת, תק-מח 2004 (3) 5387, 5292.
[7] ראה ת"א (ת"א) 2324/01, בש"א 1614/02 מולטילוק בע"מ נ’ רב בריח השקעות בע"מ ואח’, תק-מח 851, 852.
[8] ראה דברי הכנסת, חוברת ל"א, ישיבה שמ"ז, עמ’ 3489.
[9] עת"מ (ת"א) 2052/04 אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ’ מנהל מקרקעי ישראל ואח’, תח-מח 2004 (3) 5286. בעמ’ 5288.
[10] ה"פ (ת"א) 691/91 החברה האמריקאית הישראלית לגז בע"מ נ’ "דלק" חברת הדלק הישראלית בע"מ ואח’, תק-מח 93 (4) 1, בעמ’ 14.
[11] ראה, למשל, דיוני ועדת חוקה חוק ומשפט של הכנסת בסעיף – הכנסת התשיעית, מושב חמישי, ועדת חוקה חוק ומשפט, פרוטוקול מס’ 263, 12 בינואר 1981 , בעמ’ 11 עד 16
[12] מיגל דויטש, עוולות מסחריות וסודות מסחר, נבו הוצאה לאור, תשס"ב-2002, עמ’ 489 (ההדגשה במקור).
[13] שם, מיגל דויטש, עוולות מסחריות וסודות מסחר, בעמ’ 491.
[14] ע"פ 4463/93 בירב ואח’ נ’ מדינת ישראל, פ"ד מט (5) 447, בעמ’ 458.
[15] תמ"ש (ירושלים) 26850/97 פלוני ואח’ נ’ פלונית ואח’, תק-מש 99 (3) 123, 125.
[16] ראה סעיפים 38, 39, 47, 51 ו- 70 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962.
[17] תמ"ש (ירושלים) 26850/97 פלוני ואח’ נ’ פלונית ואח’, תק-מש 99 (3) 123, 129.
[18] זאב סגל, הזכות לפרטיות מול הזכות לדעת, עיוני משפט ט’, התשמ"ג, עמ’ 175, 190 הערת שוליים 84.
[19] תב"ע (ירושלים) נב/463-12 דוד מילר נ’ תדיראן בע"מ, תק-עב 92 (4), 345.
[20] ראה דו"ח הועדה להגנה בפני פגיעה בצינעת הפרט, ירושלים תשל"ז-1976, בעמ’ 25
[21] דו"ח הועדה להגנה בפני פגיעה בצינעת הפרט, ירושלים תשל"ז-1976, עמ’ 30.
[22] ראה הכנסת התשיעית, מושב חמישי, ועדת חוקה חוק ומשפט, פרוטוקול מס’ 265, 19 בינואר 1981, בעמ’ 18.
[23] ראה דברי ד"ר גבריאל קלינג, חבר הועדה המכינה של החוק, אשר הסביר את ההגיון שעמד מאחורי חקיקת סעיף 25 לחוק בדיוני ועדת חוקה חוק ומשפט של הכנסת. הכנסת התשיעית, מושב חמישי, ועדת חוקה חוק ומשפט, פרוטוקול מס’ 265, 19 בינואר 1981, בעמ’ 18.
[24] ע"א 1482/92 אסתר הגר נ’ חנה הגר ואח’, פ"ד מז (2) 793, 801 (ההדגשות במקור).
[25] בג"צ 6126/94 גיורא סנש נ’ יו"ר רשות השידור, פ"ד נו (3) 817, 832.
[26] בג"צ 7583/98 בכרך נ’ שר הפנים, פ"ד נד (5) 833, 841. השופט חשין אומנם אומר שם את הדברים בקשר לכיבוד כבוד המת בכך שתוקם מצבה על קיברו.
[27] רע"א 1917/92 סקולר ואח’ נ’ ג’רבי ואח’, פ"ד מז (5) 764, 772.
[28] ב"ש (ירושלים) 551/99 פלוני נ’ מדינת ישראל, תק-מח 99 (3) 38, בעמ’ 1 לפסק-הדין.
[29] ראה המ’ (חיפה) 426/94 עמותת משתכני הוד הכרמל נ’ גוונים בע"מ (לא פורסם).
[30] המ’ (ירושלים) 938/96 עזבון המנוח גרשון לביא נ’ מדלן לביא, תק-מח 96 (2) 1809, בעמ’ 5 להחלטה.
[31] בש"א (תל-אביב-יפו) 13543/03 עזבון המנוחה דליה גליקסברג (דינר) ז"ל ואח’ נ’ שיר פפרברג (קטינה) ואח’, תק-מש 2003 (4) 68, 70.
[32] שם, עניין נאוי, בעמ’ 1512.
[33] ת"א (ת"א) 1285/89 אורי צוקרמן נ’ מתי מורגנשטרן ואח’, תק-מח 99 (4) 16417, 16435.
[34] ראה הוראת סעיף 11 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], החל על העוולה האזרחית של פגיעה בפרטיות מכח סעיף 4 לחוק. סעיף 11 לפקודת הנזיקין קובע: "היה כל אחד משני בני-אדם או יותר חבים לפי הוראות פקודה זו, על מעשה פלוני, והמעשה הוא עוולה, יהיו חבים יחד על אותו מעשה כמעוולים יחד וניתנים להיתבע עליה יחד ולחוד.
[35] ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ’ קאר סקיוריטי בע"מ ואח’, פ"ד מח (5) 661, 699. וראה גם ע"א 725/78 בריטיש קנדיאן בילדרס בע"מ ואח’ נ’ אורן ואח’, פ"ד לה (4) 253.
[36] ע"א 8133/03 עודד יצחק נ’ לוטם שיווק בע"מ ואח’ (טרם פורסם), בפסקה 14 לפסק-הדין של השופטת ארבל.
[37] ע"א 507/79 ראונדנאף (קורן) נ’ חכים, פ"ד לו (2) 757, 794.
[38] ע"א 8133/03 עודד יצחק נ’ לוטם שיווק בע"מ ואח’ (טרם פורסם), בפסקה 1 לפסק-הדין של הנשיא ברק.
[39] ראה ת"א (תל-אביב) 825/91 בנייני גיל בע"מ נ’ גיל קלר, תק-מח 91(4), 315 . בעמ’ 316 קבע השופט ניסים ישעיה בקשר לתביעה בגין הוצאת לשון הרע: "רשאית התובעת לתבוע רק חלק "מהמעוולים" עפ"י בחירתה ועפ"י שיקוליה". הדברים נכונים גם לגבי תביעה בעילת הפרת הפרטיות.
[40] ראה ע"פ (ת"א) 862/85 רונן נ’ מדינת ישראל, פ"מ תשמ"ו (ב) 214. בעמ’ 218 קבע בית-המשפט המחוזי בקשר להעמדה לדין בגין הפרת חוק איסור לשון הרע: "התביעה יכולה, משיקולים שלה, להביא לדין את כל המעורבים ויכולה להביא רק אחד מהם אם מטעמים של מציאת הסבר סביר ותום לב ואם בגין טעמים אחרים". הדברים נכונים גם בקשר לפגיעה בפרטיות.
[41] ע"א 1211/96 עו"ד יורם ל. כהן מפרק אדאקום טכנולוגיות בע"מ (בכינוס נכסים ובפירוק) נ’ נשיונל קונסלטנטס (נטקונסלט) בע"מ ואח’, פ"ד נב (1) 481, 499. כן ראה א’ ברק, פרשנות במשפט, כרך ג, פרשנות חוקתית, נבו הוצאה לאור בע"מ, תשנ"ה, עמ’ 374. ראה גם זאב סגל, הזכות לפרטיות מול הזכות לדעת, עיוני משפט ט’, התשמ"ג, עמ’ 175, בעמ’ 185.
[42] ראה זאב סגל, "הזכות לפרטיות מול הזכות לדעת", עיוני משפט ט’, התשמ"ג, עמ’ 175, בעמ’ 184.
[43] דו"ח הועדה להגנה בפני פגיעה בצינעת הפרט (יו”ר: השופט יצחק כהן), מדינת ישראל, תשל”ז-1976, בעמ’ 23א’.
[44] דו"ח הועדה המכינה, שם, בעמ’ 26.
[45] בג"צ 531/79 סיעת "הליכוד" בעירית פתח-תקוה נ’ מועצת עירית פתח-תקוה, ואח’, פ"ד לד(2) 566, 574.
[46] בג"ץ ועקנין נ’ בית הדין הצבאי לערעורים ואח’, פ"ד לז (2) 393, בעמ’ 423.
[47] ת"א (ת"א) 1285/89 אורי צוקרמן נ’ מתי מורגנשטרן ואח’, תק-מח 99 (4) 16417, 16437.
[48] ה"פ (נצרת) 110/00 אנדראוס זוהיר נ’ המוסד לביטוח לאומי, תק-מח 2001 (3) 122, 134.
[49] ראה משה נגבי, חופש העתונות בישראל – ערכים בראי המשפט, (1995). בעמ’ 118 כתב המחבר כי לאור הוראות סעיפי משנה (9) ו- (11) של סעיף 2 לחוק, הרי שהקביעה כי הרשימה מופיעה בסעיף 2 הינה רשימה סגורה "זוהי כמדומה אשלייה אופטית".
[50] ראה זאב סגל, הזכות לפרטיות מול הזכות לדעת, עיוני משפט ט’, התשמ"ג, עמ’ 175, בעמ’ 185.
[51] ראה דו"ח הועדה להגנה בפני פגיעה בצינעת הפרט (יו”ר: השופט יצחק כהן), מדינת ישראל, תשל”ז-1976, בעמ’ 24
[52] ראה הצעת חוק הגנת הפרטיות, הצעות חוק 1453, עמ’ 207, שם נאמר:"הוראת סעיף 1 המוצע היא צו לא תעשה הבא כתולדה הגיונית של ההצהרה על הזכות לפרטיות, העתידה לבוא בחוק-יסוד: זכויות האדם".
[53] ע"פ 4463/93 בירב ואח’ נ’ מדינת ישראל, פ"ד מט (5) 447, 458. השופטת דורנר איבחנה שם בין ההסכמה הנדרשת מבגיר ולבין זו הנדרשת מקטין, כאשר לגבי האחרון: "…לא תמיד ניתן לסמוך על שיקול דעתו, ויש שרצונו ומאווייו אינם מתיישבים עם טובתו".
[54] ראה הכנסת השלוש-עשרה, מושב שלישי, ועדת חוקה חוק ומשפט, פרוטוקול מס’ 226, 5 באוקטובר 1994 , בעמ’ 6.
[55] ראה ת"ה (ת"א) 12351/95 אלמליח נ’ טלעד – אולפני ירושלים בע"מ (לא פורסם). בית-המשפט דחה שם טענת רב, כי טקס שצולם בביתו, צולם ללא הסכמתו, לאחר שנוכח כי שיתף פעולה עם הצוות שצילם את הסרט ואף התראייין לסרט.
[56] ע"א 439/88 רשם מאגרי מידע נ’ ונטורה ואח’, פ"ד מח (3) 808, 822.
[57] שם, עניין ונטורה, בעמ’ 821 ו- 822.
[58] שם, ענין ונטורה, בעמ’ 824.
[59] ת.א. (ת"א) 47611/00 יצחק קורנפיין נ’ רשת שוקן בע"מ ואח’ (לא פורסם), בעמ’ 6 לפסק-הדין.
[60] ת"א (תל-אביב) 667/97 עמר נ’ רשות הדואר, דינים מחוזי, ל"ב (6) 857, בעמ’ 861.
[61] עת"מ (ירושלים) 765/03 ישראל פרי נ’ מדינת ישראל – משרד המשפטים ואח’, תק-מח 2003 (3) 4483.
[62] בש"א (תל-אביב-יפו) 1614/02 מולטילוק בע"מ נ’ רב בריח השקעות בע"מ ואח’, תק-מח 2002 (1) 851.
[63] שם, ענין מולטילוק, בעמ’ 2 לפסק-הדין.
[64] ת"א (ת"א) 1285/89 אורי צוקרמן נ’ מתי מורגנשטרן ואח’, תק-מח 99 (4) 16417, 16439.
[65] דב"ע נו/3-260 מרדכי אלפריח נ’ מנכ"ל המוסד לביטוח לאומי ואח’, תק-אר 97 (3) 136, 144.
[66] דב"ע 70/97-4 אוניברסיטת תל-אביב נ’ ההסתדרות הכללית ואח’, תק-אר 98 (2) 728, 741.
[67] שם, עניין אוניברסיטת תל-אביב, בעמ’ 742.
[68] שם, עניין אוניברסיטת תל-אביב, בעמ’ 742.
[69] שם, ענין אוניברסיטת תל-אביב, בעמ’ 742.
[70] שם, עניין אלפריח, בעמ’ 142.
[71] דבע נו/129-3 שרון פלוטקין ואח’ נ’ אחים אייזנברג בע"מ, פדע-אור לג 481, 497. הנשיא (בדימוס) מנחם גולדברג ראה את הדברים אחרת בדעת המיעוט שלו (בעמ’ 504): "מן המפורסמות הוא שחוות-דעת גרפולוגית ניתנת על-פי כתב-יד; שעה שמועמד למשרה נדרש להגיש קורות חיים או מסמך אחר בכתב-יד, חזקה עליו שהוא מסכים שכתב ידו יישלח על-ידי מציע העבודה לחוות-דעת גרפולוגית ושזו תשמש את המציע במכלול שיקוליו, אם לקבל את המועמד לעבודה אם לאו".
[72] דב"ע נו/3-260 מרדכי אלפריח נ’ מנכ"ל המוסד לביטוח לאומי ואח’, תק-אר 97 (3) 136, 144.
[73] שם, עניין אלפריח, בעמ’ 142.
[74] תזכיר הצעת חוק הגנת הפרטיות (תיקון – פרטיות של נפטר, הסכמה מדעת ופיצוי ללא הוכחת נזק), התשס"ד-2004, עמ’ 3.
[75] דו"ח הועדה להגנה בפני פגיעה בצינעת הפרט (יו”ר: השופט יצחק כהן), מדינת ישראל, תשל”ז-1976, בעמ’ 27
[76] ת"א (ת"א) 19080/91 מיקי ברקוביץ ואח’ נ’ עתונות מקומית בע"מ ואח’, דינים שלום, כרך יב, 365, בעמ’ 368.
[77] ת"א (תל-אביב) 667/97 עמר נ’ רשות הדואר, דינים מחוזי, ל"ב (6) 857, בעמ’ 861.
[78] ת"א (ירושלים) 15409/00 אסתר ביהם ואח’ נ’ משה טמיר ואח’, תק-של 2003 (2) 2210, בעמ’ 6 לפסק-הדין.
[79] ת"ה (ת"א) 12351/95 אלמליח נ’ טלעד – אולפני ירושלים בע"מ (לא פורסם), בפסקה 5 לפסק-הדין.
[80] בר"ע (ירושלים) 2013/96 מדינת ישראל נ’ יובל גינבר, תק-מח 96 (3) 101, בעמ’ 3 לפסק-הדין.
[81] ת.פ. 1694/03 מדינת ישראל נ’ יורם שטילמן (לא פורסם), בעמ’ 18 לפסק-הדין.
[82] ת.א. (ת"א) 47611/00 יצחק קורנפיין נ’ רשת שוקן בע"מ ואח’ (לא פורסם), בעמ’ 9 לפסק-הדין.
[83] ת"פ (ת"א) 1710/97 מדינת ישראל נ’ דורון רוזנצוויג (לא פורסם), בעמ’ 4 לפסק-הדין.
[84] ת"א (ירושלים) 1408/99 מרדכי (מוטי) לוי נ’ חברת החדשות הישראלית בע"מ ואח’, תק-מח 2001 (1) 3337, 3357.
[85] בג"צ 8070/98 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ’ משרד הפנים ואח’, תק-על 2004 (2) 1065, 1077.
[86] שם, עניין האגודה לזכויות האזרח, בעמ’ 1077.
[87] שם, עניין האגודה לזכויות האזרח, בעמ’ 1070. לעניין פסקת ההגבלה – סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
[88] זאב סגל, הזכות לפרטיות מול הזכות לדעת, עיוני משפט ט’, התשמ"ג, עמ’ 175, 184-185.
[89] ת"ה (ת"א) 12351/95 אלמליח נ’ טלעד – אולפני ירושלים בע"מ (לא פורסם), בפסקה 5 לפסק-הדין.
[90] כך בע"א 214/89 אבנרי נ’ שפירא, פ"ד מג (3) 840 קבע השופט אהרון ברק, כתוארו אז, בקשר לעוולת פרסום לשון הרע, כי מכח היותה גם עוולה אזרחית "בין ההוראות המוחלות מצויים גם סעיפים 71-74 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], המסמיכים את בית-המשפט ליתן ציווי". הדברים נכונים גם לגבי הפגיעה בפרטיות.
[91] ראה למשל ת"א (ת"א) 19080/91 מיקי ברקוביץ ואח’ נ’ עתונות מקומית בע"מ ואח’, דינים שלום, כרך יב, 365, 372-373.
[92] ההגדרה בסעיף 90א (1) לחוק העונשין אימצה, למעשה, את ההלכה הפסוקה שהיתה בענין לפני קבלת השינוי בחוק העונשין, שבוצע עם קבלת תיקון מס’ 39 בחוק, במסגרת חוק העונשין (תיקון מס’ 39) (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ד-1994. להלכה שקדמה לתיקון ראה ע"פ 4389/93 מרדכי נ’ מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 239, 247.
[93] רע"פ 981/01, ע"פ 8295/02 שמעון ביטון נ’ ציון סולטן; מנחם גלילי ואח’ נ’ ז’קלין מימון (טרם פורסם), פסקה 36 לפסק-דינו של הנשיא אהרון ברק.
[94] ראה ת.פ. (תל-אביב-יפו) 1694/03 מדינת ישראל נ’ יורם שטילמן, תק-של 2003 (2) 1628, בעמ’ 15-16 לפסק-הדין; ות"פ (תל-אביב-יפו) 3785/02 מדינת ישראל נגד ז’ י’, תק-של 2004 (1) 2806, עמ’ 2812 ו- 2813.
[95] ראה ע"פ (תל-אביב-יפו) 70751/01 מדינת ישראל נ’ דורית בת נחום גינצבורג, תק-מח 2003 (1) 1234.
[96] דו"ח הועדה להגנה בפני פגיעה בצינעת הפרט (יו”ר: השופט יצחק כהן), מדינת ישראל, תשל”ז-1976, בעמ’ 27. ההבדל עליו הצביעה הוועדה היה מהותי עוד יותר מנקודת מבטה, לאור נוסח הרישא של סעיף 2 לחוק שהוצע על-ידה, נוסח שנקט במילים "פגיעה בפרטיות לרבות", תוך השארת פתח לבתי המשפט לקבוע דרכי הפרה נוספות של הפרטיות.
[97] הצעת חוק הגנת הפרטיות, הצעות חוק 1453, עמ’ 208.
[98] התיקון לחוק התקבל ביום 12.3.96. ראה חוק הגנת הפרטיות (תיקון מס’ 4) (מאגרי מידע), התשנ"ו-1996, ס"ח 1589, התשנ"ו בעמ’ 290.
[99] לדיון במשמעויות של שינוי היקף העונש משנה לחמש שנים ראה ע"פ (תל-אביב-יפו) 70751/01 מדינת ישראל נ’ דורית בת נחום גינצבורג, תק-מח 2003 (1) 1234.
[100] רע"פ 981/01, ע"פ 8295/02 שמעון ביטון נ’ ציון סולטן; מנחם גלילי ואח’ נ’ ז’קלין מימון (טרם פורסם), בפסקה 40 לפסק-דינו של הנשיא אהרון ברק.
