לא ניתן יהיה להסמיך את השב"כ (שירות הביטחון הכללי) לסייע בהתמודדות עם התפרצות הקורונה באמצעות המנגנון הקבוע בסעיף 7(ב)(6) לחוק השב"כ, החל מיום 30.4.2020. ככל שמבקשת המדינה להמשיך ולהסתייע באמצעים שברשותו, עליה לפעול באמצעות חקיקה ראשית ולשם כך ניתן יהיה להאריך את הסמכת השב"כ במספר שבועות. כך נפסק פה אחד (26.04.2020) בבית המשפט הגבוה לצדק בעתירה שהגישו עו"ד שחר בן מאיר, ארגון העיתונאים, האגודה לזכויות האזרח בישראל וארגון עדאלה נגד הסמכת השב"כ לאסוף, לעבד ולהשתמש במידע טכנולוגי הנוגע לחולי קורונה מאומתים ולאנשים שבאו עימם במגע קרוב. כאשר אין חולק כי החלטת ההסמכה מובילה לפגיעה קשה בזכות לפרטיות ולצנעת הפרט.
בית המשפט אף הביעה את דעתו בפסק-הדין, כי הפגיעה בפרטיות במקרה דנן היא קשה במיוחד. זאת משתי סיבות שנמנו: האחת, עניינה במיהות הגורם, דהיינו השב"כ, אשר מפעיל את האמצעים המעקב אחר אזרחי ותושבי המדינה. כאשר השימוש בכלים במטרה להילחם בגורמים עוינים והפנייתם כלפי אזרחים ותושבי המידע שאינם מבקשים לפגוע בה, הוא מהלך שפוגע בכל שוחר דמוקרטיה. השנייה, עניינה במהות האמצעים שנבחרו, קרי בעובדה שמדובר במנגנון כופה ששקיפותו אינה מלאה. מכאן לדעת בית המשפט יש להיעזר בחקיקה העוסקת בנושאים אלו ולשאוב השראה מהסדרים במשפט משווה, ביחס לניהול מאגרי מידע רגישים. כך בהחלטת ההסמכה נעשה ניסיון של ממש לתחום את הפגיעה בפרטיות באמצעות עיגון חלק מן הנורמות המרכזיות הנוהגות בתחום ההגנה על פרטיות מאגרי מידע. כך נפסק כי למען השקיפות, יש מקום לשקול אם ניתן לספק לציבור מידע רב יותר על האופן שבו מידע נאסף, ולהרחיב מנגנוני הפיקוח על השימוש בו. כך הנשיאה אסתר חיות נימקה בפסק-הדין: "האמצעים החריגים שננקטו כאן ננקטו ביחס למצב משברי, חריג ונדיר בכל קנה מידה".
השופט נעם סולברג הוסיף כי על אף שפרטיות וצנעת הפרט נרמסים, ישנה אחריות חברתית כללית וסולידרית למצב הנוכחי וסקרי דעת קהל מלמדים על נכונות אנושית לוותר על הפרטיות, על מנת לסייע באיתור מוקדם של נדבקים. בנוסף, לדעת המשנה לנשיאה חנן מלצר בכל הסדר שיערך בעתיד (אם בכלל) יש לכלול, בין היתר, הוראה הקובעת כי כל חומר שהושג כתוצאה מפעילות איתור של השב"כ לשם זיהוי חולי קורונה – חומר זה לא ישמש לצרכי חקירה פלילית כלשהי ולא יהווה ראיה במשפט כלשהו.
לבסוף בג"ץ פסק כי שימוש ביכולותיו של השב"כ כלפי אזרחי המדינה ותושביה שלא ביקשו להרע לה, טומן בחובו סכנה לקיומה של חברה דמוקרטית אשר, ככלל, מוכנה לשאת פגיעה מסוימת, מתוחמת ומגודרת בזכויות אדם ולעיתים אף בשלטון החוק, ככל שהדבר נוגע לאיומים המעלים חשש להמשך קיומה. משכך, ככל שלמדינה יש את הצורך לסיוע במשבר הזה באמצעים פוגעניים אלו, המדינה צריכה לפעול לעיגון הסמכת כזו בחקיקה ראשית.
בג"ץ 2109/20
