לא תמיד מי אשר "דבר הפרסומת עשוי לפרסם את עסקיו או לקדם את מטרותיו", כפי שנקבע במסגרת הגדרת ’מפרסם’ בסעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), תשמ"ב-1982 (הידוע בכינוי כ"חוק הספאם"), יהיה אחראי למשלוח הודעות ’ספאם’. כך עולה מפסיקה שניתנה לאחרונה על-ידי בית המשפט העליון (21.07.2016) בשתי בקשות ערעור. אלה נסובו סביב החלטת בית משפט מחוזי חיפה אשר אישר ניהול תביעה ייצוגית נגד מרפאות טיפול בציפורניים: קליניקות כרמל בע"מ, מנדרין אחזקות ובעליהן על שיגור הודעות ספאם ללקוחותיהן ללא הסכמתם. כמו כן ביטל בית המשפט העליון את החלטת המחוזי, אשר פסק באופן חריג גמול לתובעים במקביל לאישור ניהול התובענה כייצוגית.
השאלה המרכזית שעמדה לדיון בשני התיקים, הייתה מה מידת האחריות של חברה למשלוח הודעות מסר פרסומי (’ספאם’) המקדמות את עסקיה, אשר נשלחו על-ידי קבלן חיצוני הפועל תחת הסכם עימה אשר שלח את דבר הפרסום לנמענים שהוא עצמו אסף את פרטיהם.
השופטת אסתר חיות ביססה את קביעתה על הוראת סעיף 15 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] וקבעה, כי המזמינות, כרמל ומנדרין אכן נחשבות כמפרסמות כלשון סעיף 30א לחוק התקשורת, אך מכיוון שהתקשרו בחוזה עם חברות הפרסום אשר שיגרו את המסרים עבורן, יש לבחון האם התירו ביודעין את שיגור דברי הפרסומת באופן שנשלחו ורק אם המסקנה לכך תהא חיובית, יהיה מקום לחייבן. זאת תוך קביעה כי למרות הגדרת "מפרסם" בחוק התקשורת, עדיין "על מנת שתוטל עליהן אחריות נזיקית מכוח סעיף 30א לחוק התקשורת בשל שיגור דבר פרסומת בניגוד לחוק, יש להוכיח כי מתקיים בנסיבות העניין החריג שבסעיף 15(3) לפקודת הנזיקין לפיו התירו או אישררו לחברת הפרסום שפעלה עבורם כקבלן עצמאי את השיגור האמור".
בבחינה מעמיקה של סוגיה זו הגיעה השופטת חיות למסקנה כי היחסים החוזים בין המזמינות לבין חברות הפרסום מעניקים להן את ההגנה המנויה בסעיף 15 לפקודת הנזיקין, אשר הוראותיה חלות על סעיף 30א לחוק התקשורת, הקובע כי לעניין פקודת הנזיקין "העושה חוזה עם אדם אחר, שאיננו עובדו או שלוחו, על מנת שיעשה למענו מעשה פלוני, לא יהא חב על עוולה שתצמח תוך כדי עשיית אותו מעשה…"
כמו כן, כנדרש בסעיף החוק, בחנה השופטת את החריגים לסעיף המנויים בסעיפי המשנה לו ובפרט בסעיף 15(3) המחריג את ההגנה לה זכאי מזמין השירות במידה והרשה או אישרר את פעולתו של נותן השירות עימו התקשר. מסקנתה של השופטת הייתה כי לא נמצאו די ראיות על מנת להצביע כי משלוח דברי הפרסומת באופן שנשלחו וללא הסכמה הייתה בידיעתן של המרפאות ולכן, עומדת להן הגנת סעיף 15 לפקודת הנזיקין. לפיכך, הפכה כבוד השופטת חיות את החלטת ביהמ"ש המחוזי לניהול התיק כתובענה ייצוגית וכמו כן קיבלה את בקשות רשות הערעור.
