מה הדין כאשר ספק חיצוני שולח הודעות פרסומיות עבור הלקוח לנמענים שלא הסכימו לקבל כאלה? העליון נתן על כך מענה לאחרונה (21.12.2020) וקבע כי במקרים מתאימים, ניתן לראות בשתיקה כהסכמה מקום שהמזמין מודע לכך שנשלח ספאם מטעמו על-ידי קבלן חיצוני ולא פועל למנוע זאת. בנוסף, גם עצימת עיינים כלפי אפשרות זו היא בגדר ידיעה. בהמשך לכך נקבע כי יש לדחות את הערעור בעניין, כך שהתובענה הייצוגית תמשיך להתנהל נגד המבקשות.
בקשת רשות ערעור על החלטת ביהמ"ש המחוזי מרכז-לוד, במסגרתה שב ואישר ביהמ"ש תובענה ייצוגית נגד המבקשות בשל הפרת סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982. השאלה שעלתה על הפרק היא, האם יש להטיל על המבקשות אחריות בגין משלוח ספאם, למרות שהן לא שיגרו את ההודעות בעצמן, וזאת מכוח החריג שבסעיף 15(3) לפקודת הנזיקין (לפיו ניתן להטיל אחריות על "מזמין" בגין עוולות שביצע "קבלן עצמאי", מקום שהמזמין אישרר או הרשה את המעשה שגרם לפגיעה או לנזק).
השופטת ענת ברון קבעה, כי נדרשת הסכמה מפורשת מצד המזמין למעשה שגרם לפגיעה או לנזק, אך ייתכנו מקרים שבהם ניתן יהיה להסתפק בהסכמה שבשתיקה לצורך החלת החריג. אלה הם פני הדברים כאשר מדובר ביחסים שבין גורם המבקש לפרסם את עסקיו באמצעות משלוח הודעות בתפוצה רחבה ובין חברת פרסום שעושה זאת עבורו כמו בעניינו. השופטת קבעה כי לצורך חוק הספאם, יש לפרש את החריג בסעיף 15(3) לפקודת הנזיקין באופן רחב. זאת לדבריה "בראי האיסור הכללי על משלוח ספאם והתכלית שבגינה נחקק, כאשר עסקינן ביחסים שבין מזמין וקבלן שירותי שיווק ופרסום, יש לצמצם את גדר המקרים שבהם יינתן פטור מאחריות נזיקית למזמין, וזאת על ידי מתן פרשנות רחבה ל"הרשאה או אשרור", כך שיכללו גם הסכמה שבשתיקה." השופטת פסקה כי ניתן לראות בשתיקה כהסכמה מקום שהמזמין מודע לכך שנשלח ספאם מטעמו ולא פועל למנוע זאת. בעניינו, נראה כי המבקשות העדיפו לא לדעת כיצד בכוונתן של חברת הפרסום להשיג לקוחות חדשים, והסתפקו בהצהרה כללית כי הם ינהגו כדין. מכאן, יש סיכוי סביר שייקבע כי ניתן לראות בחברות כאחראיות למשלוח הספאם, ולפיכך פסקה השופטת כי קיימת אפשרות סבירה שהתובענה נגד המבקשות תוכרע לטובת הקבוצה ויש להמשיך לנהל את ההליך הייצוגי גם כנגדן.
[רעא 1326/18 סמארט קלאב אחזקות בע"מ נ' בתיה כהן]
