ההפרה על-ידי פרסום

הקבוצה הרביעית של דרכי ההפרה על-פי סעיף 2 לחוק עוסקת בהפרה על-ידי פרסום, וזאת בארבע דרכים:

1.       פרסום תצלום של אדם כשהוא ברשות הרבים בנסיבות שבהן עלול הפרסום להשפילו או לבזותו – סעיף (4);

2.       מרכיב הרווח בפרסום – הקביעה כי שימוש בשם אדם, כינויו, תמונתו או קולו לשם ריווח יחשב כפגיעה (6);

3.       פרסום הקשור לצנעת חייו של אדם (11);

4.       פרסום דבר שהושג תוך הפרת הוראות סעיפי המשנה של סעיף 2, למעט סעיפים (8) ו- (11).

פרסום תצלום ברבים

כאשר עוסקים בסעיף משנה (3) של סעיף 2 – עוסקים בהפרה הנעשית על-ידי עצם צילומו של אדם ברשות היחיד. סעיף משנה (4) עוסק בצילום ברשות הרבים וקובע כי תהא זו פגיעה בפרטיות: “פרסום תצלומו של אדם ברבים בנסיבות שבהן עלול הפרסום להשפילו או לבזותו;”

גיבושה של העילה על-פי הסעיף מורכב מפרט התנהגותי אחד – פרסום התצלום – ושלושה פרטים נסיבתיים, לפיהם על הפרסום להיות של-

א.      “תצלומו של אדם”; [ תצלום, כזכור, על-פי סעיף 3 כולל גם הסרטה]

ב.       “ברבים”;

ג.        “בנסיבות שבהן עלול הפרסום להשפילו או לבזותו”[1].

הנוסח שהוצע על-ידי הועדה המכינה ונוסח הצעת החוק היו מעט שונים: “צילום אדם ברשות הרבים או פרסום תצלומו ברבים בנסיבות שבהן הצילום או הפרסום עלול להביאו במבוכה”[2].

בעת שהוצג החוק בכנסת בקריאה ראשונה הציע שר משפטים דאז, שמואל תמיר, נוסח מעט שונה: “צילום בן-אדם ברשות הרבים או פרסום תצלומו ברבים בנסיבות שבהן הצילום או הפרסום עלול לפגוע בשמו הטוב”[3].

השינוי בין הנוסחים היה בסיפא שלהם. האחד עסק בפרסום שעלול “להביא במבוכה” ואילו השני בצילום או פרסום תצלום “העלול לפגוע בשם הטוב”.

הטענה כנגד שני הנוסחים האמורים הייתה שההגדרה בשניהם רחבה מאוד, דבר שיצור בעיתיות בעתיד, בניסיון לפרש את הסעיף בחוק[4].

הנוסח שהתקבל, לבסוף, מצומצם יותר ומתרכז בשאלת הפרסום בלבד ולא בעצם פעולת הצילום ברשות הרבים. הנוסח קובע כי תהא זו הפרה באם פרסום תצלום עלול יהיה להשפיל אדם או לבזותו.

הסיפא של נוסח הסעיף שהתקבל, נלקחה מההגדרות המופיעות בחוק איסור לשון הרע: “להשפילו או לבזותו”.

בסעיף 1 לחוק איסור לשון הרע, הסעיף הקובע “לשון הרע מהי”, כאמור בכותרת הסעיף, נעשה שימוש במילים להשפיל ולבזות.

כך סעיף-קטן (1) של הסעיף קובע כי לשון הרע היא דבר שפרסומו עלול “להשפיל אדם בעיני הבריות…”;

סעיפים קטנים (2) ו- (4) קובעים כי לשון הרע היא דבר שפרסומו עלול “לבזות אדם”, כאשר סעיף-קטן (2) קובע כי אותו ביזוי הינו “בשל מעשים, התנהגות או תכונות המיוחסים לו” ואילו סעיף קטן (4) קובע כי אותו ביזוי הינו “בשל גזעו, מוצאו, דתו, מקום מגוריו או נטייתו המינית”.

השינוי שנערך בנוסח הסעיף, ביחס לנוסח שהציע שר המשפטים,  נעשה מתוך כוונה, שלא ליצור מצב, לפיו אדם שאין לו שם טוב, יהא חשוף לפרסום תצלומו ולא ייהנה מהגנת הסעיף. השינוי בנוסח הסעיף למתכונת שהתקבלה מכוון לנסיבות הפרסום עצמו, שינוי שנעשה במהלך דיוני ועדת חוקה חוק ומשפט, שהכינה את החוק לקריאה שנייה ושלישית[5].

בנוסח הסעיף נעשה, כבר במסגרת ההצעה הראשונה, השימוש במילה “עלול”, נוסח שנלקח אף הוא מחוק איסור לשון הרע[6], ולפיו מידת ההוכחה המוטלת על הטוען להפרת הסעיף, היא כי הפרסום עלול לבזות ולהשפיל, ואין צורך להוכיח כי הפרסום אכן ביזה או השפיל בפועל. היינו, לא מדובר בהפרה תוצאתית – אין דרישה שהפרסום ישפיל או יבזה למעשה[7].

לפרשנות המונח “עלול” בחוק איסור לשון הרע –

ראה ת”א 636/71 (חיפה) מנדל שרף נ’ שרותי ייעוץ כלכלי בע”מ ואח’, פ”מ תשל”ז 271.

בעמ’ 287 סקר בית-המשפט את ההיסטוריה החקיקתית של המונח, אשר נעשה בו שימוש עוד בסעיף 16 לפקודת הנזיקין האזרחיים, 1944. בהקשר לכך פרש את המונח בית-המשפט העליון בע”א 534/65 מוצטפא אחמד דיאב נ’ זכי צברי דיאב, פ”ד כ (2) 269.

בעמ’ 273 קבע השופט יצחק קיסטר: “… המילה ’עלול’, או כפי שהיא מופיעה בנוסח האנגלי המקורי “likely”, דהיינו, אין צורך שיוכח שלמעשה נגרם נזק על ידי הוצאת השם הרע באופנים שונים, אלא די בכך שיוכח כי הדברים שנאמרו עלולים להביא לתוצאות האמורות בסעיפים הקטנים” (ההדגשה במקור).

ראו גם ע”א 5452/04 (י-ם) עמירם מילר נ’ שמואל כהן ואח’ –  בפסקה 8 לפסק-הדין קבע בית-המשפט המחוזי בירושלים בקשר לחוק איסור לשון הרע: “לפי סעיף 1 לחוק די בכך שהפרסום עלול להביא לפגיעה באדם, ואין חובה להוכיח פגיעה כאמור בפועל או נזק” (ההדגשה במקור).

את המדד להפרת הסעיף, ניתן לראות דרך שתי גישות פרשניות:

–          האחת – תתייחס לנסיבות הפרסום של תצלומו של אדם ברשות הרבים. כהפרה של הסעיף, בהתאם לגישה זו, יחשב פרסום של תצלום באופן, שהפרסום עלול להשפיל או לבזות את המצולם, היינו השפלה או ביזוי בשל הדרך בו בוצע הפרסום, מבחינת עיתוי הפרסום, המקום, נסיבותיו, הכיתוב מתחת לתצלום, המקום בו הוא משולב בפרסום וכדומה. בהתאם לגישה השנייה ניתן לראות בפרסום ככזה המפר את הוראת הסעיף, רק אם יש משום השפלה או ביזוי בשל הדרך בה נראה האדם בצילום עצמו או בדרך המסויימת בה נראה האדם בתצלום וצרוף נסיבות פרסומו, אשר יחד עלולות להשפילו או לבזותו.

–          השנייה מתמקדת בתצלום, ולפיה האחריות בגין הסעיף נובעת, תחילה, מתוכן התצלום, במשולב עם הנסיבות בהן פורסם תוכן זה.

בפסק-הדין בעניין ביטון נ’ סולטן[8] העדיף הנשיא אהרון ברק את הפרוש השני לסעיף.

זקלין מימון הייתה עוזרת לגננת בגן ילדים עירוני באשדוד. המקומון “השבוע באשדוד” פרסם עליה כתבת תחקיר, במסגרתה נטען כי היא מטפלת בדרכים לא ראויות במקרים, בהם היא מוצאת כינים בשערות הילדים. במקרה אחד היא אילצה ילדה לחפוף את ראשה בנפט ובמקרה השני גזזה תלתלים מראשה של ילדה אחרת.

הכתבה לוותה בשתי תמונות של ז’קלין, אשר צולמו בפתח גן-הילדים. בין היתר טענה ז’קלין כי נפגעה פרטיותה.

הנשיא אהרון ברק קבע כי ניתן לראות כהפרת הסעיף רק, בלשונו: “על פרסום תצלומים, שטבוע בהם – כשהם לעצמם – פוטנציאל ההשפלה או הלעג, בנסיבות העלולות להביא למימושה של פוטנציאל זה”[9].

זאת משום שלדעת הנשיא ברק, פרוש אחר של הסעיף יהווה משום “חפיפה בלתי נדרשת” עם האיסור שנקבע בסעיף 1 (1) לחוק איסור לשון הרע, התשכ”ה-1965, המגדיר לשון הרע כ”דבר שפרסומו עלול להשפיל אדם בעיני הבריות או לעשותו מטרה לשנאה, לבוז או ללעג מצדם”.

לדעת הנשיא ברק העדפת דרך הפרשנות השנייה עולה בקנה אחד עם תכלית החוק, אשר נועד למנוע פגיעה בפרטיותו של אדם “בין בדרך של חדירה לרשות הפרט ולצנעת חייו ובין בדרך של חשיפת ד’ אמותיו של אדם לעיני כל”[10]. פרוש כזה עולה בקנה אחד עם העובדה שסעיף 2 (4) מתייחס לצילום בלבד, ולא לציור או רישום. “ההתייחסות לצילומים בלבד מחזקת את המסקנה, כי עניינו של הסעיף במניעת חדירה פוגענית לצנעת הפרט באמצעים טכנולוגיים, ולא בהגנה מפני שימוש פוגעני במראה פניו”[11].

בפרוש אחר יש גם, לדעת הנשיא ברק, משום העמקת הפגיעה בחופש הביטוי, ללא הצדקה. כן, ביחס לעבירה הפלילית שבסעיף, עולה לדעתו הפרוש שהוא הציע עם עקרון החוקיות בכך שהוא “מפליל את אותן התנהגויות שיש בהן ’פגיעה בפרטיות’ ממש”[12].

הנשיא ברק ייחד את מסקנתו בקשר עם דרך פרשנות הסעיף לעבירה הפלילית שבסעיף, יחד עם הוראת סעיף 5 לחוק, ולא התייחס לעוולה האזרחית. זאת בשל ההבדל בחומרה בה מתייחס המחוקק לעבירה הפלילית בשל פגיעה בפרטיות (עונש של עד חמש שנות מאסר) להבדיל מהחומרה שבעבירה על חוק איסור לשון הרע (שנת מאסר אחת).

בהקשר של העוולה הנזיקית, לפי-כך, חשיבות דרך הפרשנות הינה משנית, משום שבמקרה בו נעשתה העוולה בניגוד לאחד משני החוקים, אין כמעט כל הבדל אם נעשתה בניגוד לאחד משני החוקים דווקא ביחס לתוצאה הסופית.

השימוש בהגדרה הלקוחה מחוק איסור לשון הרע, יצר בסיס לפרשנות הסעיף בהתאם לזו שניתנה להגדרה בקשר עם חוק איסור לשון הרע. ראו, למשל, דברי השופטת איליה פרוקצ’יה, בפסק-דין של בית-משפט השלום בירושלים בעניין דני רופ[13].

פסק-הדין בעניין צדיק – ניתן לראות כאן נסיבות מעניינות לצורך המחשת ההגנה שבסעיף.

כזכור, צדיק הוא איש חרדי שהציב בדיזינגוף סנטר דוכן להפצת ספרי קודש. הדוכן הוצב בסמוך לחנות אשר בחלון הראווה שלה היה פוסטר ענק שבו נראית אישה לובשת תחתונים קטנים והדוקים ברגליים פשוקות ובניהן ניצב גבר שמתבונן בה [ובאופן ספציפי ניתן לנחש לאיזה כיוון של גופה].

אלכס ליבק, צלם עיתון הארץ, צילם אותו והתמונה פורסמה במדור “הארץ שלנו” בעיתון.

צדיק תבע את העיתון וטען כי נפגעה פרטיותו, מאחר והדרך שבה הוא נראה בצילום יש בה כדי להשפילו ולבזותו בעיני הציבור החרדי, לו הוא שייך.

ההליכים בבית-משפט השלום:

בבית-משפט השלום קיבלה השופטת יהודית שבח את תביעתו[14].  השופטת שבח פירשה שם את המונח “ביזוי והשפלה”, תוך השלכה מהפרשנות שניתנה לו לצורך חוק איסור לשון הרע בפסק-הדין בעניין שאהה[15]. בית-המשפט קבע שם כי מספיק שפרסום יחשב כמשפיל ומבזה גם אם נחשב ככזה רק על ידי המגזר המסוים בו מתנהלים חיי הנפגע, ולאו דווקא על ידי החברה בכללותה[16].

תוך הסתמכות על הלכה זו קבעה השופטת שבח, כי פרסום תמונת אדם חרדי שצולם במקום ציבורי על רקע כרזה של אישה חשופת רגליים “מציג את התובע בקרב האוכלוסייה בה הוא חי, כאדם שאינו מקפיד על כללי הצניעות ואינו מדיר רגליו מסביבה מופקרת או כאדם הנוהג מנהג צביעות, דהיינו, מקפיד בביתו שלו על כל תרי”ג מצוות אולם מחוץ לבית, בהיותו ברחוב החילוני, מתיר רסן ומתבונן בתמונת אישה חשופת רגלים, ’תועבה’ מבחינתו”[17]. לפי-כך פסקה כי בפרסום זה נפגעה פרטיותו.

בית-המשפט המחוזי בתל-אביב קיבל את הערעור על פסק-הדין והפך את התוצאה, כשקיבל את הטענה כי היה בפרסום “עניין ציבורי” – הגנה שנדבר עליה מאוחר יותר.

בית-המשפט העליון התיר לדון בהליך בערכאה שלישית וקיבל את הערעור וקבע שוב כי פרטיותו של צדיק נפגעה. בית-המשפט העליון ריכז את הדיון שלו בטענה כי הצלם נתן לצדיק הבטחה, לפני הצילום, כי לא יפרסם את התמונה ולכן ראה בכך הפרה של סעיף 2 (8) לחוק – כפי שפרטנו לעיל.

לדעתי הפרשנות הנכונה של מצב הדברים היא זו שנקבעה בבית-משפט השלום.

דרך פרשנות נוספת אפשרית היא לטעון, שהוראת סעיף 2 (4) מניחה הסכמה של אדם שנמצא במקום פומבי לכך שיצולם וברגע שצדיק הביע את התנגדותו, נפגעה הסכמה זו.

בעניין פלונית נ’ שניידר ואח’ [ת.א. (נתניה) 5680/02] –

התובעת התרחצה בערום בחוף בית-ינאי חד עם כלבה. צלם של העיתון “אמצע נתניה” צילם אותה והתמונה פורסמה במקומות בשתי הזדמנויות כשפניה טושטשו. התובעת טענה כי ניתן לזהותה בפרסום בשל כלבה המוכר. בהמשך לכך טענה כי יש בפרסומה כך כדי להשפילה ולבזותה בניגוד לסעיף 2 (4).

בית-המשפט השלום בנתניה קבע כי יש להבדיל בין חשיפת הגוף בחוף הומה לחשיפה בחוף בית-ינאי שהוא חוף לא מוכרז והיו בו באותה עת מספר בודד של אנשים. ההסכמה לחשוף את הגוף בפניהם אינה הסכמה לחשוף בפני כל קוראי “אמצע נתניה”| ולכן הפרסום הוא כזה העלול לבזותה ולהשפילה בניגוד לסעיף 2 (4).

באותו אופן ראו בתי המשפט בשורה של דרכי פרסום תמונות, משום פרסום שיש בו ביזוי והשפלה. כך בענין חמדני ראתה השופטת דורית ביניש באפשרות הפצת תמונות בניגוד לרצונה של המתלוננת, בהן היא נראת מצולמת יחד עם הנאשם, דבר אשר יש בו כדי להפר את פרטיותה[18].

באותו מקרה ביקש המערער להפעיל לחץ על המתלוננת להינשא לו, ובמסגרת לחץ זה איים, בין היתר, להפיץ בקרב בני משפחתה תמונות בהן הוא נראה מצולם יחד עימה, נסיבות בהן ראה בית-המשפט משום ביזוי והשפלה.

בעניין האסיר יגאל אמיר התיר בית-המשפט המחוזי בירושלים לפרסם צילום רוצחו של ראש-הממשלה המנוח יצחק רבין ז”ל כשהוא מצוי בתאו בכלא, כאשר קבע כי אין התא מהווה את רשות היחיד ואין בפרסום משום ביזוי או השפלה:

“התא, בשימוש היומיומי והרגיל שעושה בו המבקש מהווה רשות הרבים ואין בצילומים כדי להשפילו או לבזותו, כי אז אין לאסור את שידור הצילומים”[19].

שימוש לשם רווח

סעיף 2 (6) לחוק קובע כי תהא זו פגיעה בפרטיות באם יעשה ללא הסכמה: “שימוש בשם אדם, בכינויו, בתמונתו או בקולו, לשם ריווח;”

הסעיף קובע את זכותו של הפרט לצנעת חייו לבל ייעשה שימוש מסחרי לא מורשה בדמותו, היינו בשמו, תמונתו או קולו. זאת בשונה מזכות הפרסום של אדם והפגיעה בזכות זו[20].

הנוסח שנקבע בסעיף שונה מהנוסח שהוצע על-ידי הועדה המכינה בסיפא שלו, נוסח שאומץ בהצעת החוק. ההצעה הייתה כי השימוש ייאסר: “…לפעילות לשם ריווח או לפעילות מדינית”[21].

אבל האיסור הנוגע לפעילות מדינית הושמט כבר כאשר הוצג החוק בכנסת בקריאה ראשונה.

הגנה קודמת בפקודת הנזיקין:

ההגנה על דמותו של אדם, הייתה קיימת עוד קודם לחוק בסעיף 34א לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), אשר הוסף לפקודה בשנת תשל”ד-1974 וקבע את העוולה של “פגיעה בדמותו של אדם”. נוסח הסעיף קבע: “פגיעה בדמותו של אדם היא השימוש ללא הסכמתו בשמו, בכינויו, בתמונתו, או בקולו למסחר או לפרסומת מסחרית”[22].

בדברי ההסבר שליווה את הצעת החוק, אשר ביקשה להוסיף את הסעיף לפקודת הנזיקין, הצעת חוק השימוש בשם אדם למסחר, נאמר: “החוק המוצע בא להסדיר את אחד העניינים הכלולים בזכות לפרטיות, הוא השימוש בשם או דמותו של אדם למסחר או לפרסומת מסחרית, תופעה מצויה ביותר בימנו ונזקה מרובה”[23].

סעיף 2 (6) החליף את סעיף 34א לפקודת הנזיקין. הועדה המכינה הסבירה: “האיסור הקיים בסעיף 34א לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) חל רק על פעילות מסחר או לפרסומת מסחרית. לפי ההצעה יחול האיסור על כל פעילות לשם רווח”[24].

המסקנה הברורה העולה מדו”ח הועדה המכינה הינה כי סעיף 2 (6) לא רק החליף את סעיף 34א לפקודת הנזיקין, אלא אף הרחיב את האיסור אשר נקבע בו לכל פעולה לשם רווח[25].

פסק-הדין המשמעותי ביותר אשר עוסק בסעיף הינו זה שניתן בעניין אלוניאל[26], אשר במרכזו עמד שחקן הכדורסל אריאל מקדונלד.

אריאל מקדונלד השתתף בסרט פרסומת שהפיקה זכיינית “ברגר קינג”. בחודש מאי 2000 צולם התובע בסרטון כשהוא נראה מגיע לסניף מסעדת “ברגר קינג” לבוש במדי קבוצתו אז, מכבי תל-אביב. המסעדה סגורה.

עובדת המסעדה מסרבת לפתוח הדלת. התובע דופק בדלת וקורא לעברה: “It’s me McDonald.”

התובע מסתובב ומראה לעובדת את שמו “MCDONALD” מודפס על גב החולצה. העובדת פונה אל התובע ורומזת לו להוריד את החולצה.

התובע משאיר את החולצה בידיה ונכנס למסעדה. לסיום: התובע לבוש בחולצה של רשת “ברגר קינג”, יושב לאכול, פונה לקהל הצופים בשפה העברית:

“תקשיבו למקדונלד – רק ברגר קינג.”

הפרסומת בהשתתפות התובע, הוקרנה החל מה- 12.6.00, בערוץ השני של הטלוויזיה. למחרת, עלתה לשידור פרסומת (כ- 20 שניות) של חברת מקדונלד, אף היא בערוץ השני:

על רקע אדום עז מופיע כיתוב לבן, באותיות גדולות, מלווה בקריינות, לכל אורך הסרטון:

“היכן אוכל אריאל מקדונלד?”

“ב- 12.5.2000 בעיתון “תל אביב” התפרסמה הכתבה הזאת”:

על גבי רקע שנחזה כגזיר עיתון, נראה על פני המסך הכיתוב הבא:

“אריאל מקדונלד אוהב את החיים בתל אביב.

הוא אוכל מקדונלד’ס.”

“ועוד בכתבה:

ניחשתם נכון,

הוא מעדיף מקדונלד’ס.”

מקדולנלד טען, בין היתר, כי נפגעה פרטיותו בניגוד לקבוע בסעיף 2 (6) לחוק.

בפסק-דין אלוניאל בית-המשפט העליון שרטט, לראשונה[27], את קו הגבול העובר בין ההגנה שמקנה סעיף 2 (6) לחוק, על הפגיעה בפרטיות הנגרמת על-ידי שימוש בדמותו של אדם לשם ריווח, לבין ההגנה על זכותו של אדם המבקש ליהנות מהיכולת לתרגם את השימוש בשמו, קולו או דמותו בכדי להפיק מכך רווח, זכות שכונתה בפסק-הדין כ”זכות הפרסום”.

בפסק-הדין אימץ, למעשה, בית-המשפט העליון את הביקורת של המלומדת טלי שפרבר על פסק-הדין נשוא הערעור[28], ביקורת שהצביעה על הצורך לקבוע את זכות הפרסום של אדם כזכות נפרדת ושונה מהזכות לפרטיות, אשר נקבעה במסגרת סעיף 2 (6) לחוק[29].

ההגנה בסעיף 2 (6) מול ’זכות הפרסום’

ההגנה שמקנה סעיף 2 (6) לחוק נועדה להגן על הצד הרגשי של האדם, שאינו מעוניין בחשיפתו בפומבי, תוך שימוש בשמו, כינויו, תמונתו או קולו לשם עשיית רווח. הסעיף נועד ליתן פיצוי לנפגע בגין עוגמת הנפש, הנזק הנפשי, אותם חווה בשל השימוש בו באחת הדרכים המתוארות בסעיף. הוא נועד להגן על האינטרס הרגשי של האדם בהיבט שהסעיף דן בו[30].

על הזכות המוגנת בסעיף 2 (6) לחוק קבע השופט אליעזר ריבלין בעניין אלוניאל: “זוהי הגנה אשר עניינה בצנעת חייו של הפרט ובפגיעה ברגשותיו אותה הוא חווה עת מופרת האינטימיות של חייו”[31].

ובהמשך:

“פרטיותו של אדם נפגעת בשל השימוש בשמו למטרות רווח מבלי שניתנה לשם כך הסכמתו, מקום בו שימוש שכזה גורם לו לנזק נפשי”[32].

זכות הפרסום, מנגד, היא זכות כלכלית הנתונה לאדם, ובייחוד דמות ציבורית או ידוען[33], לשלוט ולסחור בערך הפרסומי שיצר ורכש במאפייניו הייחודיים ולהרוויח ממנו, וזכותו למנוע מאחרים שימוש לא מורשה בערכו זה למטרות מסחריות[34]. הזכות באה להגן על אינטרס כלכלי – כספי[35].

המבדיל בין הזכות לפרטיות מכח סעיף 2 (6) לזכות הפרסום, הוא גילוי דעתו הקודם של בעל הזכות על רצונו לממש את הזכות לצרכים מסחריים.

כאשר בעל הזכות אינו מגלה את דעתו על רצון כזה, תעלה האפשרות כי השימוש המסחרי שיעשה בו ללא הסכמתו, יפגע, למעשה, בפרטיותו.

כך הסביר השופט ריבלין בעניין אלוניאל:  “ישנם, למשל, ידוענים המתנגדים באופן עקרוני לעשיית שימוש מסחרי בשמם. אלה, נמנעים מלהתיר שימוש מסחרי בשמם, תהא אשר תהא התמורה הכספית אשר תוצע להם. עבורם, השימוש המסחרי פוגע בתדמיתם, ומסב להם נזק רגשי אמיתי. הם עשויים לראות בשימוש הפרסומי בדמותם משום בגידה בערכים בהם הם מאמינים”[36].

הבסיס החוקי לזכות לפרסום נמצא בעניין אלוניאל במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט[37].

פסקי-הדין שקדמו לפסק-הדין שניתן בעניין אלוניאל, לא הפרידו הפרדה ברורה בין הזכות לפרטיות, הגלומה בסעיף 2 (6) לחוק, לבין זכות הפרסום ורובם ככולם ראו בשימוש מכל סוג בשמו, כינויו, תמונתו או קולו של אדם לשם ריווח, בגדר הפרה של סעיף 2 (6) לחוק.

פסק-הדין שניתן בעניין ברקוביץ[38] –

הוכח, בנסיבות פסק-הדין, כי נעשה שימוש מסחרי לא מורשה בדמות התובעים, מיקי ברקוביץ ומוטי ארואסטי, שחקני כדורסל מפורסמים, נכון לאותה עת. התובעים לא טענו שם לפגיעה ברגשותיהם, ובית-המשפט פסק להם פיצויים בשיעור דמי ההסכמה שנחסכו מהנתבעים מכוח סעיף 2 (6) לחוק.

הקביעות הקרובות ביותר לזכות הפרסום ניתנו על-ידי השופטת אליה פרוקצ’יה בפסק-דין של בית-משפט השלום בירושלים בעניין דני רופ, זמן רב לפני שניתן פסק-הדין בעניין אנוליאל.

השופטת פרוקצ’יה קבעה שם בקשר להוראת סעיף 2 (6) דברים המשקפים את היבט ההגנה על הפרטיות שבסעיף: “עיקרה של ההגנה מתייחס לדמות האדם ותדמיתו, ומטרתו לתת סעד לאדם גם על פגיעה בה לא היה מעורב נזק קנייני או הפרת חוזה. ההגנה היא ביסודה הגנה על רגשות הפרט, על רקע זכותו למנוע הסגת גבול בלתי רצויה לתחום היחיד שלו”[39].

אך בהמשך פסק-הדין עירבה השופטת פרוקצ’יה הגדרות מהתחום, שהוגדר בעניין אלוניאל, כפגיעה בזכות הפרסום: “ההנחה בבסיס החוק היא, כי תמונתו של אדם, המשקפת את דמותו ותדמיתו, היא מקנייניו הפרטיים של האדם ושייכת לצנעת פרטיותו. מותר לעשות שימוש בה, רק אם הדבר משרת אינטרס ציבורי מיוחד הגובר על אינטרס הפרטיות”[40].

בהמשך הדברים, בעת הדיון בשאלת גובה הפיצוי הכספי, עירבה שוב השופטת פרוקצ’יה בין התחומים: “פגיעה בפרטיות מתרחשת בין אם נפגעו רגשותיו של האדם כתוצאה מהשימוש בתמונתו בלא רשותו, ובין אם הפגיעה מתבטאת בכך שנמנע ממנו להשתלב בעצמו בתהליך של פרסום דמותו לצורך הפקת רווחים לעצמו”[41].

סעיף 2 (6) כבסיס להענקת ההגנה

בכדי לחסות בצילה של ההגנה הקבועה בסעיף 2 (6) לחוק מפני הפגיעה בפרטיות, על התובע להוכיח כי נעשה שימוש מסחרי בשמו, כינויו, תמונתו או קולו, מבלי שניתנה על-ידו הסכמה לכך ומבלי שגילה דעתו קודם לכן לכך, שהוא מסכים כי יעשה שימוש מסחרי בדמותו למטרת אותו סוג של שימוש, שאז הפגיעה תהא בזכות הפרסום שלו ולא בזכותו לפרטיות.

כפי שהגדיר זאת השופט אליעזר ריבלין בעניין אנוליאל: “פרטיותו של האדם נפגעת בשל השימוש בשמו למטרות רווח מבלי שניתנה לשם כך הסכמתו, מקום בו שימוש כזה גורם לו לנזק נפשי”[42].

בנוסף לכך על התובע מכח העילה הגלומה בסעיף להוכיח קיומם של שני מרכיבים:

א.      כי נעשה שימוש בדמותו, היינו בשמו, כינויו, תמונתו, או קולו;

ב.      כי השימוש שנעשה, נעשה לשם ריווח.

השימוש בדמותו של אדם

השימוש, אליו מכוון הסעיף, מוגדר בחוק במסגרת סעיף 3 לחוק, המגדיר “שימוש” כדלקמן:

“”שימוש” – לרבות גילוי, העברה ומסירה”.

הפרשנות הראויה של צרוף זה אכן תהא כלשון ההגדרה. בכך גם גילוי, העברה או מסירה, של שם אדם, כינויו, תמונתו או קולו, אם יעשו לשם ריווח, יהווה הפרה של הוראות הסעיף.

אחת הקביעות המרכזיות בפסיקה בקשר לשאלת השימוש, נפסקה בעניין דני רופ, שם נקבע כי גם שימוש בכפיל מהווה שימוש בדמותו של אדם.

השופטת אליה פרוקצ’יה קבעה שם, בפסק-דין שניתן בבית-משפט השלום בירושלים, כי אין קושי לגזור ממטרותיו של האיסור שבסעיף 2 (6) “את המסקנה כי הוא אמור להתפרש גם על מצבים בהם נעשה שימוש בכפילו של אדם כדי להטעות את הציבור לחשוב כי התמונה משקפת חזות האיש שאותו הכפיל מחקה”[43].

פרשנות המונח ’ריווח’

הנטייה של בתי-המשפט שעסקו בעניין הייתה לתת פרשנות מרחיבה למונח “ריווח”, על-פי סעיף 2 (6) לחוק.

ביטוי לאותה פרשנות מרחיבה של המונח “ריווח”, ניתנה בקביעה, כי גם אם עצם מטרת הפרסום היא לשם רווח, אף אם תוצאתו לא הייתה כזו, די בה כדי להעניק את הגנת הסעיף.

כך בעניין ברקוביץ קבעה השופטת הילה גרסטל, בפסק-דין של בית-משפט השלום בתל-אביב: “סעיף 2 (6) קובע מפורשות כי מה שנחשב לפגיעה בפרטיות הוא מטרת הפרסום ולא תוצאתו, דהיינו, די שהפרסום נעשה לשם רווח הגם שבפועל לא הופק רווח, על מנת להיכנס תחת כנפי סעיף זה. זהו הפרוש היחיד שניתן לתת לסעיף 2 (6), שאם לא כן… היה ניסוחו חייב להיות שונה באופן שיציג נאמנה את דרישת הרווח הממשי”[44].

הפרשנות שניתנה למונח ריווח בעניין ברקוביץ אומצה על-ידי בית-המשפט המחוזי בתל-אביב בעניין עמר: “…מה שנחשב לפגיעה בפרטיות הוא מטרת הפרסום ולא תוצאתו, דהיינו די שהפרסום נעשה לשם ריווח, הגם שבפועל לא הופק רווח, על מנת שתיווצר פגיעה בפרטיות”[45].

כך גם בעניין קורנפיין קבע בית-משפט השלום בתל-אביב: “הביטוי ’…לשם ריווח’ מבהיר בצורה חד משמעית כי כוונת המחוקק הייתה למקד את הדיון במטרת השימוש ולא בתוצאותיו בדיעבד”[46].

בית-המשפט ערך שם אבחנה בין פרסום תמונת שחקן כדורגל במסגרת כתבה חדשותית, הסוקרת אירוע ספורט שהתקיים, לבין מקרה בו משולבת תמונתו במודעת פרסומת. בעוד שבמקרה הראשון אין מניעה לפרסם את תמונת השחקן, הרי במקרה מודעת הפרסומת דרושה הסכמתו קודם לפרסום[47].

באותה דרך הלך גם בית-משפט השלום בתל-אביב בעניינם של ליאור מילר ויעל אבקסיס, כאשר קבע כי פרסום במדור חדשותי-ככילותי של עיתון של תמונת התובעים, שחקנים ואנשי טלביזיה במקצועם, אשר צולמו ללא ידיעתם והסכמתם יחד עם בנם הולכים ברחובות תל-אביב, אינה מהווה הפרה של הזכות לפרטיות. זאת שכן, לדעת בית-המשפט, אין בפרסום משום שימוש לשם רווח ו”כוונת הסעיף לא הייתה להגן על אנשי ציבור בהקשר זה”[48].

בית-המשפט דחה שם אף את הטענה, כי יש שימוש לשם עשיית רווח בכך שתמונת התובעים הופיעה אף במסגרת פרסומת בטלביזיה בה שודר פרומו להופעת העיתון, במסגרתו אף הופיע תמונת התובעים אשר הופיע בעיתון[49].

כך גם בעניין צדיק הבחין בית-משפט השלום בתל-אביב בין פרסום בעיתון במסגרת חדשותית, לבין פרסום במודעת פרסומת: “על בית-המשפט לשאול את עצמו אם מדובר בדיווח ו/או סיקור ו/או כתבה פובליציסטית או אחרת הדנה בנושא מסוים או שמא בפנינו פרסומת מסחרית, גלויה או מוסווית, העושה שימוש בדמותו ו/או בתמונתו של אדם מסוים, בכוונתה לקדם את המטרה המסחרית שלשמה נועד הפרסום”.

שימוש ברור שאינו לשם ריווח ראה בית-המשפט לענייני משפחה למחוזות תל-אביב בתמ”ש (תל-אביב) 81020/98 פלונים נ’ פלוני, בציון שמו של המשיב, אביו של אחד הנתבעים, על גבי הזמנה לחתונת הבן, בניגוד לרצון האב. בהדגישו כי אין בשימוש כזה משום פגיעה בפרטיות האב, כהגדרת המונח בסעיף 2 (6) לחוק, קבע בית-המשפט:

“תכלית הסעיף הוא הגנה מפני שימושים מסחריים שנעשים בשמות בני אדם בכינויהם או בתמונתם, מה שלא נעשה במקרה שלנו”[50].

אישיות ציבורית מול אדם פרטי

כאשר עסקו בתי המשפט בהפרת הוראת סעיף 2 (6) לחוק, עלתה לא אחת גם השאלה, האם קיים הבדל כאשר הנפגע הינו אדם פרטי, ’אזרח מהשורה’ להבדיל מאישיות ציבורית? ההתלבטות היא האם להבדיל בין עצם ההפרה, במסגרתה נעשה שימוש באדם פרטי מול “אישיות ציבורית”, או לעשות את האבחנה, אם בכלל, רק כאשר באים לקבוע את גובה הפיצוי.

לאור פס’ד אנוליאל יש להתמקד בדיון בסוגיה רק ביחס לכל אותם אישים מפורסמים, אשר אינם מעוניינים בשימוש בדמותם לצורך פרסום מסחרי, ובהשוואה בינם לבין ה”אדם הפרטי”[51].

נטיית בתי-המשפט, בדרך-כלל, הייתה שלא לזהות הבדל בין האדם הפרטי לאישיות הציבורית, בכל הקשור לקביעה על עצם ההפרה. כך קבעה השופטת פרוקצ’יה בעניין דני רופ: “דינם של האזרח מהשורה והאישיות הציבורית חד הוא… ואין להבחין בניהם”[52].

עניין מרי סגל (שלום ראשל”צ): בית-המשפט הכיר שם בזכות לפרטיות של אדם פרטי, אשר נעשה שימוש בתמונתו לצורך מודעת פרסומת לקניון[53]. בית-המשפט קבע שם בהקשר לכך: “נטען כי התובעים הינם אנשים פרטיים לא ידועים ויקשה לומר כי אלמלא תמונתם לא הייתה הפרסומת שלמה וטובה לשיווק מסחרי והם אינם מהווים ’כח משיכה’ לקהל היעד וללקוחות פוטנציאלים של הקניון לרבות החנות. סבורני כי אין בכך כדי לגרוע מזכותם של התובעים לפרטיות”[54].

צנעת חייו של אדם

סעיף משנה (11) של סעיף 2 קובע כי תהא זו פגיעה בפרטיות: “פרסומו של עניין הנוגע לצנעת חייו האישיים של אדם, לרבות עברו המיני או למצב בריאותו, או להתנהגותו ברשות היחיד”.

בהתאם להוראת הסעיף, תהא זו פגיעה בפרטיות פרסומו של עניין הנוגע ל”צנעת חייו האישיים של אדם”, לעברו המיני, למצב בריאותו או להתנהגותו ברשות היחיד. דרך פרשנותם של אלה תקבע, למעשה, את היקף ההגנה שמקנה הסעיף.

הסעיף לא נכלל בהצעת הועדה המכינה ואף לא בהצעת החוק והוסף לחוק, כנגד ביטול הרישא של סעיף 2 שקבעה, תחילה, כי הרשימה בסעיף אינה רשימה סגורה. ההחלטה לסגור את הרשימה לוותה, למעשה, בהוספת סעיף משנה (11), שהוא מעין סעיף סל.

ניתן לומר, כי הפרסום בו עוסק הסעיף הינו כזה בעל אופי פרטי היכול להיות נכון, ושאין בו לבסס תביעה בגין לשון הרע, אך מנגד הוא פוגע באותה “צנעת חייו האישיים של אדם”, עברו המיני, מצב בריאותו או התנהגותו ברשות היחיד, מונחים שהיקף פרשנותם יקבע את היקף ההגנה שמקנה הסעיף .

“צנעת חייו האישיים של אדם”

המונח שנקט בו המחוקק בסעיף משנה (11) של סעיף 2 – “צנעת חייו האישיים של אדם”, שונה מזה אשר נעשה בו שימוש בסעיפי משנה (7), (8) ו- (9) של סעיף 2, שם עשה המחוקק שימוש במונח “עניינים פרטיים של אדם”. אך בעוד שבשלושת סעיפי המשנה האחרונים דרוש תנאי נוסף בכדי לעמוד בדרישות הסעיף – הפרת חובת סודיות או נאמנות – הרי שבסעיף משנה (11) אין כל דרישה לתנאי נוסף מסוג זה.

העובדה שסעיף משנה (11) לא מציב תנאי נוסף, בכדי להיכנס בגדרו, הביאה לתפיסה הפרשנית, לפיה יש לפרש את צרוף המילים “צנעת חייו האישיים של אדם” על דרך הצמצום ולראות בנוסח, נוסח צר יותר מהצרוף של “עניינים פרטיים של אדם”.

כך לא ראו בנוסח המילים ככולל את כל העניינים הפרטיים של אדם, אלא רק אלו שבצנעה לפי טיבם, כגון יחסי אישות, העדפות מיניות, הזכות להקים משפחה[55], ענייני בריאות וכיו”צ, עניינים שיש בהם דרגה גבוהה של אינטימיות[56].

הכוונה המקורית של ההגנה במונח זה של הסעיף, הייתה להגן על חיי האישות של אדם מפני חשיפה[57]. בכך הלכה הפרשנות האמורה שהותוותה על-ידי בתי המשפט לכיוון זה, אם כי במעגל עניינים מעט רחב יותר.

בעניין ולנטין[58] ראה בית-המשפט העליון בפרסום קטעי יומן שכתבה המשיבה, שנלקחו ללא הסכמתה, משום פרסום הנוגע לצנעת חייו של אדם.

בעניין אבו חצרה[59] ראה בית-המשפט המחוזי בתל-אביב באפשרות של גילוי מכתבים אשר כוללים “גילוי של מעשים או שאיפות סוטות” כדי פגיעה בצנעת חייו האישיים של אדם.

בעניין האגודה לזכויות האזרח קבע השופט אשר גרוניס, בדעת יחיד, כי פרטים המופיעים בתעודת הזהות של אדם “אין אלה פרטים המצויים בליבת המושג ’צנעת חייו של האדם’”, ומכאן לא ראה פסול בהעברתם[60]. כך סבר גם לגבי פרטים נוספים המופיעים במרשם האוכלוסין על אדם, כגון אם בעל תעודת הזהות דיווח בעבר שהיא אבדה או נגנבה, או אם הוא נפטר. “על פרטים אלה קשה עוד יותר לומר, כי הם נוגעים לצנעת חייו של אדם”[61].

אותו הגיון עמד גם בפני בית-המשפט המחוזי בתל-אביב בעניין שבתאי קטש כאשר סבר כי “ספק גדול הוא, אם עצם הגילוי כי אדם מתגורר בכתובת פלונית שם חיים אשתו וילדיו עומדת בהגדרת ’פגיעה בפרטיות’”[62].

בעניין עדי כספי סבר בית-המשפט המחוזי בתל-אביב כי העובדה שאדם הינו “יתום” צה”ל הינה חלק מצנעת חייו וגילויה ללא הסכמתו תפגע בפרטיותו[63].

בעניין בדראן[64] לא ראה בית-משפט השלום בכפר-סבא בפרסום זהותם האמיתית של שני בני אדם, אשר הוחלפו כתינוקות בבית-היולדות, משום פגיעה בצנעת החיים שלהם ושל משפחתם, אלא קיום הצורך לפרסם את זהותם האמיתית. משום כך, סבר בית-משפט השלום, אין בגילוי הזהות משום חדירה לצנעת הפרט, כי אם פרסום דבר שהוא אמור להיות נחלת הכלל.

נטייה להרחיב את מסגרת “צנעת חייו” של אדם אפיינה פסקי-דין אשר ניתנו בענייני משפחה, מקום בו הפרסום המבוקש עוסק ביחסים האינטימיים המשפחתיים, להבדיל מסכסוכים שגרתיים גרידא.

כך דרג בית-המשפט לענייני משפחה בירושלים, בתמ”ש (ירושלים) 6910/98, את מידת הפרטיות והאינטימיות בסכסוכי משפחה: “כאשר הסכסוך מדבר ביחסים קרובים אינטימיים משפחתיים, קשר בין בני משפחה, משמורת, ביקורים, חיים נפרדים, חיים יחד וכיו”צ נכלל הוא בצנעת חייו של אדם’ בפרטיותו הבסיסית יותר מכל ואילו כאשר הסכסוך הוא סכסוך כספי – פרטיותו והאינטימיות שבו בעלי משמעות פחותה בצורה ניכרת”[65].

בעניין הרב ש. י. סבר בית-המשפט לענייני משפחה בתל-אביב כי אין להתיר לפרסם חומר המצוי בתיק מזונות שהתנהל בין הרב לאשתו ושלושת ילדיו, לצורך הליך הקשור למינוי הרב לשמש משגיח כשרות, באשר הדבר פוגע בהוראת סעיף 2 (11) לחוק ולא הונחה תשתית מספקת לכך, שלא ניתן היה להגיע למידע הדרוש בדרכים אחרות[66].

בתמ”ש (תל-אביב) 4570/98 סרב בית-המשפט לענייני משפחה בתל-אביב להתיר פרסום זהותם של הורי תאומים שנולדו בלידה של אם פונדקאית. בית-המשפט נימק את החלטתו: “הזכות לפרטיות של הקטינים, שנולדו בלידה פונדקאית, נועדה להגן על צנעת חייהם של הקטינים, ולשמור על ענייניהם האינטימיים כאשר הם חסויים מעין הציבור”[67].

“עברו המיני”

המילים “לרבות עברו המיני” הוספו לחוק רק ב- 2006. התיקון נועד להדגיש כי בביטוי “צנעת חייו של אדם, הכוונה היא גם ל”עברו המיני”. למרות שניתן היה להגיע למסקנה זו גם ללא הוספת מילים אלו לחוק.

הכוונה שעמדה מאחורי התיקון הייתה להגן על מתלונן או נפגע בעבירת מין, מתוך מחשבה שאלה חששו להתלונן בשל אפשרות חשיפת עברם המיני.

“מצב בריאותו”

הקביעה כי גילוי פרטים על מצב בריאותו של אדם מהווה פגיעה בפרטיות נועדה להגן על זכותו של אדם לשמור רחוק מעין הכלל את הפרטים על מצבו הבריאותי. כך הוצע כי הגדרה זו תחול “על כל הקשור הן לבריאות פיזית והן לבריאות נפשית”[68]. הדוגמאות שניתנו בהקשר לכך היו של “פרסום פרטים מזהים (ולאו דווקא שם מפורש) של שמות מנותחי לב” או “פרסום מצבם הבריאותי של נפגעי תאונות דרכים חמורות”[69].

בעניין גיבור סברינה ראה בית-המשפט העליון בפרסום העובדה כי אדם חולה במחלה “דמנטית מתקדמת” פרסום הפוגע בפרטיותו, אם כי בעניין ההוא מצא כי עומדת למפרסם הגנת ה”עניין הציבורי” שנקבעה בסעיף 18 (3) לחוק[70].

התלבטות דומה, בשאלה מתי יש עניין ציבורי בפרסום דבר מחלתו של אדם, אפיינה את החלטת בית-משפט השלום בעפולה בעניין פלמונית נ’ כל הקריות. בית-המשפט העדיף שם את פרטיותה של חולה במחלת האיידס על-פני העניין הציבורי שבעובדת היותה חולה, מאחר וסבר כי אין עניין ציבורי בפרסום מאחר ולא הוכח כי העותרת מהווה סכנה לציבור.

מנגד, במצבים הפוכים, קבע בית-המשפט שם כי “כאשר עומדות על כף המאזניים זכותו של אדם לפרטיות, מן הצד האחד, אל מול קדושת חיי הזולת, מן הצד השני, הרי שקדושת החיים צריכה לגבור על הזכות לפרטיות”[71].

ההתנהגות ברשות היחיד

בצרוף ההתנהגות “ברשות היחיד” אל המונחים הכלולים בסעיף 2 (11) לחוק הביע, למעשה, המחוקק עמדה לפיה יהא מוגן פרסומו של עניין הנוגע להתנהגות אדם ברשות היחיד, אך מנגד לא יהא מוגן פרסום ענין הנוגע להתנהגותו ברשות הרבים.

המסקנה הינה כי ההגנה שמקנה חלק זה של הסעיף תהא רק על אותו סוג התנהגות של אדם, אשר נעשתה ברשות היחיד. דרך הפרשנות שיש ליתן למונח צריכה להיות זהה לזו אשר ניתנה לו בהקשר של סעיף 2 (3) לחוק, הקובע כעוולה צילום אדם כשהוא מצוי ברשות היחיד. שם ביכר בית-המשפט ליתן למונח פרשנות מרחיבה, ככל שהדבר ניתן.

 

 

פרסום ומסירה על-ידי אחר

הוראת סעיף-משנה 10 קובעת כי כהפרת הפרטיות יחשב גם עצם פרסומו או מסירתו של עניין שהושג תוך פגיעה בפרטיות, בניגוד לסעיפי משנה (1) עד (7) ו- (9) של סעיף 2 לחוק. זאת מבלי לאבחן בין עניין שהושג על-ידי המפרסם או המוסר בעצמו, ובין עניין אשר הגיע אליהם דרך צד ג’, שיהא מעוול בפני עצמו במקרה זה, לפחות על עצם המסירה, כמו גם על הפגיעה בפרטיות, אם היה הוא הפוגע עצמו.

הדבר נקבע, כאמור, במסגרת 2 (10) הקובע כי תהא זו פגיעה בפרטיות: “פרסומו או מסירתו של דבר שהושג בדרך פגיעה בפרטיות לפי פסקאות (1) עד (7) או (9)”.

כתנאי מקדמי לעיסוק בשאלה האם חלה ההוראה על מקרה רלבנטי יש להראות, תחילה, כי העניין, נשוא הפרסום או המסירה, אכן הושג תוך פגיעה בפרטיות בניגוד להוראות סעיפי משנה (1) עד (7) ו- (9) של סעיף 2 לחוק.

רק לאחר שיוכח מרכיב זה, תבחן השאלה האם אותו ענין הוא אכן זה שהועבר או פורסם, ובכך תהא הפעולה בניגוד לחוק.

הסעיף מטיל, למעשה, אחריות על המפרסם או על המוסר חומר שהושג תוך כדי פגיעה בפרטיות בניגוד לסעיפי משנה (1) עד (7) ו- (9) של סעיף 2 לחוק, אשר לא הושג בהכרך על-ידו, אלא הגיע לידיו מידי צד שלישי אחר, שאין נפקא מינה אם הוא עצמו זה שפגע בפרטיות או שגם אליו הגיע החומר מצד אחר. כך מכח סעיף זה מוטלת אף האחריות על המפרסם באמצעי התקשורת[72].

מטרת הסעיף הוגדרה במפורש בדין וחשבון של הועדה המכינה, והיא “להטיל אחריות על אדם שלא השיג בעצמו דבר על-ידי פגיעה בפרטיות, אלא פרסם או מסר לאחר דבר שהושג בניגוד לחוק”[73].

הדברים נאמרו גם בדברי ההסבר להצעת החוק, אשר קבעה כי עניינו של סעיף משנה (10) הינו: “איסור פרסום או מסירה של דבר שהושג כתוצאה מפגיעה בפרטיות אף אם המפרסם קיבל את הידיעה מאחר”[74].

שני סעיפי-משנה של סעיף 2 לחוק הוצאו מהכלל הזה, הפרת חובת הסודיות החוזית שבסעיף-משנה (8) וההגדרה הרחבה העוסקת בצנעת חייו האישיים של אדם שבסעיף-משנה (11). ההיגיון שעמד מאחורי הוצאתו של סעיף משנה (8) של סעיף 2 לחוק מחולתו של סעיף משנה (10) של הסעיף הינו, ככל הנראה, אותו הגיון שהוביל להחרגתו מכלל הסעיפים המהווים גם עבירה פלילית. שם נמצא התחום ככזה שאינו מתאים להיכלל בין העברות הפליליות “הואיל ומדובר בו על הפרת הסכם ובעניין זה הסנקציה המתאימה היא אחריות אזרחית ולא פלילית”[75]. דומה כי דרך החשיבה במקרה של החרגת סעיף משנה (8) מאלו עליהם חל סעיף משנה (10) של סעיף 2 הייתה, כי צד ג’ אינו יכול לדעת, בהכרח, על סעיף סודיות בהסכם ועל הפרתו, ומכאן אינו יכול לדעת כי העניין אותו העביר או פרסם, בנסיבות אלו, הושג תוך פגיעה בפרטיות.

הוצאתו של סעיף-משנה (11) מכלל הסעיפים עליהם חלק סעיף (10) נעשתה, מאחר והגדרת ההפרה בסעיף עצמו דרושת כי יהא פרסום, וממילא עם פרסומו של עניין אין כל משמעות למסירתו לאחר.

בעניין ונטורה הגיע השופט גבריאל בך למסקנה, כי ההסכמה של אדם לכך שפרטיו האישיים יופיעו על-גבי שיק, הינה רק למטרת אפשרות גביית השיק במקרה שהשיק אינו נפרע ולא לפרסום פרטים אלו לציבור הרחב, ולפי-כך העברת המידע על-ידי מי שאליו הגיע השיק למפעיל מאגר מידע בכדי שיפרסם אותו במסגרת המידע המופץ במאגר יהא נוגד לסעיף 2 (9) לחוק והפרסום על-ידי בעל המאגר יהא, לפי-כך, בניגוד לסעיף 2 (10) לחוק[76].

בענין מרי סגל ראה בית-משפט השלום בראשון-לציון הפרה של סעיף 2 (10) במעשי צלם, אשר העביר לידי צד ג’ צילום לצורך מטרות מסחריות (שימוש בתמונה לכרזת פרסומת). זאת בזמן שהצילום צולם על-ידו לפי הזמנה פרטית, והועבר ללא אישור המצטלמים, מזמיני הצילום. בית-המשפט ראה במעשי הצלם שימוש בתמונה בניגוד לסעיף 2 (6) לחוק ובהעברתה, פעולה הנוגדת את הוראות סעיף 2 (10) לחוק[77].

פגיעה אפשרית בפרטיות על-ידי פרסום דבר מחלתה באיידס של העותרת, בין היתר בניגוד לסעיף 2 (10) לחוק, ראה בית-משפט השלום בעפולה בעניין פלמונית נ’ כל הקריות. בית-המשפט ראה בכך הפרה של סעיף 2 (7) לחוק ובפרסום הפרה של סעיף 2 (10). בכך העדיף בית-המשפט את פרטיותה של חולה במחלת האיידס על-פני הענין הציבורי שבעובדת היותה חולה, מאחר וסבר כי אין עניין ציבורי בפרסום מאחר ולא הוכח כי העותרת מהווה סכנה לציבור. מנגד, במצבים הפוכים, קבע בית-המשפט שם כי “כאשר עומדות על כף המאזניים זכותו של אדם לפרטיות, מן הצד האחד, אל מול קדושת חיי הזולת, מן הצד השני, הרי שקדושת החיים צריכה לגבור על הזכות לפרטיות”[78].

 


[1] ראה רע”פ 981/01, ע”פ 8295/02 שמעון ביטון נ’ ציון סולטן; מנחם גלילי ואח’ נ’ ז’קלין מימון (טרם פורסם), בפסקה 36 לפסק-דינו של הנשיא אהרון ברק.

[2] ראה הצעת חוק הגנת הפרטיות, הצעות חוק 1453, עמ’ 207

[3] דברי הכנסת, חוברת ל”א, ישיבה שמ”ז, עמ’ 3488 ו- 3489.

[4] ראה דברי חבר-הכנסת דאז, מרדכי וירשובסקי, בעת הצגת החוק בקריאה ראשונה בכנסת, דברי הכנסת, חוברת ל”א, ישיבה שמ”ז, עמ’ 3507.

[5] ראה הכנסת התשיעית, מושב חמישי, ועדת חוקה חוק ומשפט, פרוטוקול מס’ 248, 3 בדצמבר 1980, בעמ’ 8 עד 12.

[6] ברישה של סעיף 1 לחוק איסור לשון הרע נקבע: “לשון הרע היא דבר שפרסומו עלול…”.

[7] ראה רע”פ 981/01, ע”פ 8295/02 שמעון ביטון נ’ ציון סולטן; מנחם גלילי ואח’ נ’ ז’קלין מימון (טרם פורסם), בפסקה 36 לפסק-דינו של הנשיא אהרון ברק.

[8] רע”פ 981/01, ע”פ 8295/02 שמעון ביטון נ’ ציון סולטן; מנחם גלילי ואח’ נ’ ז’קלין מימון (טרם פורסם).

[9] שם, עניין ביטון נ’ סולטן, בפסקה 44 לפסק-דינו של הנשיא אהרון ברק.

[10] דברי הנשיא אהרון ברק ברע”פ 981/01, ע”פ 8295/02 שמעון ביטון נ’ ציון סולטן; מנחם גלילי ואח’ נ’ ז’קלין מימון (טרם פורסם), בפסקה 40 לפסק-דינו של הנשיא.

[11] שם, עניין ביטון נ’ סולטן, בפסקה 41 לפסק-דינו של הנשיא אהרון ברק.

[12] שם, עניין ביטון נ’ סולטן, בפסקה 43 לפסק-דינו של הנשיא אהרון ברק.

[13] ת.א. (י-ם) 11049/90 רופ נ’ “און” הנדסה מיזוג אויר (1973) בע”מ ואח’, פ”מ תשנ”ד (4) 500, בעמ’  514.

[14] ת”א (תל-אביב-יפו) 199509/02 מנשה דרור צדיק נ’ הוצאת עיתון “הארץ” בע”מ ואח’, תק-של 2004 (1) 3130, בעמ’ 3136 ו- 3137.

[15] ע”א 466/83 שאהה נ’ דרדריאן, פ”ד לט (4) 734.

[16] שם, עניין שאהה. המשנה לנשיא, מרים בן-פורת והשופט מנחם אלון, כתוארו אז, קבעו זאת כנגד דעתו החולקת של השופט דב לוין.

[17] ת”א (תל-אביב-יפו) 199509/02 מנשה דרור צדיק נ’ הוצאת עיתון “הארץ” בע”מ ואח’, תק-של 2004 (1) 3130, 3137.

[18] ע”פ 3779/94 חמדני נ’ מדינת ישראל, נב (1) 408, 419.

[19] בש”א (ירושלים) 7499/04 יגאל אמיר נ’ ערוץ 10 ואח’, תק-מח 2004 (4) 1145, 1148.

[20] ראה ע”א 8483/02 אלוניאל בע”מ ואח’ נ’ אריאל מקדונלד, תק-על 2004 (1) 2937.

[21] ראה דו”ח הועדה להגנה בפני פגיעה בצינעת הפרט (יו”ר: השופט יצחק כהן), מדינת ישראל, תשל”ז-1976, בעמ’ 23א.

[22] ס”ח 737, תשל”ד עמ’ 94.

[23] הצעות חוק 1085, תשל”ג, עמ’ 452.

[24] דו”ח הועדה חהגנה בפני פגיעה בצינעת הפרט (יו”ר: השופט יצחק כהן), מדינת ישראל, תשל”ז-1976, בעמ’ 26.

[25] ראה בענין זה את ניתוח הוראת הסעיף כפי שערכה השופטת הילה גרסטל בת”א (ת”א) 19080/91 מיקי ברקוביץ ואח’ נ’ עתונות מקומית בע”מ ואח’, דינים שלום, כרך יב, 365, בעמ’ 367 ו- 368.

[26] ע”א 8483/02 אלוניאל בע”מ ואח’ נ’ אריאל מקדונלד, תק-על 2004 (1) 2937.

[27] על ראשוניות פסק-הדין בנושאים בהם עסק ראה דנ”א 4813/04 אריאל מקדונלד נ’ אלוניאל בע”מ ואח’ (טרם פורסם).

[28] ת”א (ת”א) 2578/00 מקדונלד נ’ מקדונלד’ס (אלוניאל) בע”מ, פ”מ, תשס”א (2) 813.

[29]  ראה טלי שפרבר, זכות הפרסום: הארות והערות לפרשת מקדונלד נ’ מקדונלד’ס (אלוניאל) בע”מ, משפטים לג (3) (תשס”ג) 693.

[30] ראה ע”א 8483/02 אלוניאל בע”מ ואח’ נ’ אריאל מקדונלד, תק-על 2004 (1) 2937, 2953.

[31] שם, עניין אלוניאל,  בעמ’ 2953.

[32] שם, עניין אלוניאל, בעמ’ 2954.

[33] הזכות אינה עומדת רק לימנם של ידוענים, אך כאשר אוחז בזכות אדם מן השורה, נעדרת בדרך כלל הזכות ערך כלכלי כלשהו – ראה שם, עניין אלוניאל, בעמ’ 2953.

[34] ראה טלי שפרבר, זכות הפרסום: הארות והערות לפרשת מקדונלד נ’ מקדונלד’ס (אלוניאל) בע”מ, משפטים לג (3) (תשס”ג) 693, בעמ’ 693. כן ראה שם, עניין אלוניאל, בעמ’ 2956.

[35] ראה שם, עניין אלוניאל, בעמ’ 2953.

[36] שם, עניין אלוניאל, בעמ’ 2954. השופט ריבלין הפנה לפסק-הדין שניתן בבית המשפט העליון של מדינת ניו-יורק בשנת 1984 בעניין ז’קלין קנדי אונסיס. באותו מקרה נעשה שימוש בדוגמנית הדומה לתובעת, אלמנתו של נשיא ארצות-הברית ג’ון פיצג’רלד קנדי ורעייתו לשעבר של אריסטוטל אונסיס, מעשירי העולם באותה עת. השימוש נעשה בכדי לנצל את הדימוי הציבורי של התובעת. זו שכנעה את בית-המשפט כי מעולם לא התירה שימוש מסחרי בשמה או תמונתה ומכאן זכותה לפרטיות גם בהקשר לשימוש כזה – ראה   Kennedy Onassis V. Christian Dior New York  Inc., 472 N.Y. Supp. 2d 254 (1984)

[37] המלומדת טלי שפרבר מסכימה כי דיני עשיית עושר ולא במשפט הם הבסיס היחיד שמקנה הדין הישראלי לזכות הפרסום. יחד עם זאת אין היא רואה בכך בסיס מספק לזכות: “מאחר שעילה זו היא עילת סל, הרי היא חסרה ממדים לבחינת הזכות כגון היקף הזכות (איזה מאפיינים ייחודיים של האדם יכללו בזכות – שם, תמונה, קול ואולי מאפיינים נוספים) ותכולת הזכות (על מי חלה הזכות – ידוענים בלבד או שמה גם אנשים פרטיים). כמו כן עילת סל זו לא מביעה עמדה בשאלת עבירותה והורשתה של זכות הפרסום”. טלי שפרבר, זכות הפרסום: הארות והערות לפרשת מקדונלד נ’ מקדונלד’ס (אלוניאל) בע”מ, שם, בעמ’ 713 ו- 714.

[38] ת”א (ת”א) 19080/91 מיקי ברקוביץ ואח’ נ’ עתונות מקומית בע”מ ואח’, דינים שלום, כרך יב, 365

[39] ת.א. (י-ם) 11049/90 רופ נ’ “און” הנדסה מיזוג אויר (1973) בע”מ ואח’, פ”מ תשנ”ד (4) 500, בעמ’ 513 ו- 514.

[40] שם, ענין דני רופ, בעמ’ 514.

[41] שם, ענין דני רופ, בעמ’ 519.

[42] ע”א 8483/02 אלוניאל בע”מ ואח’ נ’ אריאל מקדונלד, תק-על 2004 (1) 2937, 2954.

[43] ת.א. (י-ם) 11049/90 רופ נ’ “און” הנדסה מיזוג אויר (1973) בע”מ ואח’, פ”מ תשנ”ד (4) 500, 517. בעמ’ 518 מביאה השופטת פרוקצ’יה דוגמה של שני מקרים ממדינת ניו-יורק בארה”ב, הראשון בעניין   Kennedy Onassis, שם, בו פורסמה תמונתה של דוגמנית הדומה לתובעת, ז’קלין קנדי אונסיס; והשני בעניין  Woody Allen V. National Video 610 F. Supp. 612 (1985) –  בו הדמות המצולמת במודעה נראתה דומה לשחקן וודי אלן.

[44] ת”א (ת”א) 19080/91 מיקי ברקוביץ ואח’ נ’ עתונות מקומית בע”מ ואח’, דינים שלום, כרך יב, 365, בעמ’ 367.

[45] ת”א (תל-אביב) 667/97 עמר נ’ רשות הדואר, דינים מחוזי, ל”ב (6) 857, בעמ’ 858 ו-859.

[46] ת”א (ת”א) 47611/00 יצחק קורנפיין נ’ רשת שוקן בע”מ ואח’ (לא פורסם), בעמ’ 5 לפסק-הדין.

[47] שם, עניין יצחק קורנפיין, בעמ’ 11 לפסק-הדין. הנתבעים בעניין קורנפיין עשו שימוש בתמונת שוער הכדורגל יצחק קורנפיין לצורך מודעת פרסומת לעתון חדש אשר פורסמה בעתונים, מבלי לבקש לכך את הסכמתו, דבר שנתפס בעיני בית-המשפט כהפרת סעיף 2 (6) לחוק.

[48] ת”א (ת”א) 69275/97 ליאור מילר ואח’ נ’ א ת כל קשר בע”מ ואח’ (לא פורסם) בעמ’ 9 לפסק-הדין. בעמ’ 11 לפסק-הדין קבע בית-המשפט כי אין פסול בפרסום התמונה, אף אם היא נעשתה לשם הרכילות בלבד. זאת שכן לדעת בית-המשפט מי שמהווה דמות ציבורית ותקשורתית, דוגמת התובעים, “מקבל על עצמו כי ראוי שהציבור יכיר את משפחתו ודרך הופעתו ברחוב ולפיכך לציבור יש זכות לקבל מידע על כל האמור”.

[49] שם, עניין ליאור מילר, בעמ’ 16 לפסק-הדין. בית-המשפט קבע שם: “שיבוץ תמונות המופיעים בפרומו’ לעניין כתבה בעניינם אינו בהכרח ובד”כ לא נתפס כעובדה חלוטה שכביכול המופיעים בכתבה האמורה להתפרסם בקרוב חברו יחדיו עם המפרסם ופעלו כביכול יחדיו לצורך עשית תשדיר פרסומת מסחרית לקידום מטרותיו ורווחיו של העתון המביא לידיעת מאזיניו את פרסומיו העתידיים”.

[50] תמ”ש (תל-אביב) 81020/98 פלונים נ’ פלוני, תק-מש 99 (2) 207, בעמ’ 3 לפסק-הדין.

[51] ראה ע”א 8483/02 אלוניאל בע”מ ואח’ נ’ אריאל מקדונלד, תק-על 2004 (1) 2937, 2954.

[52] ת.א. (י-ם) 11049/90 רופ נ’ “און” הנדסה מיזוג אויר (1973) בע”מ ואח’, פ”מ תשנ”ד (4) 500, בעמ’ 515.

[53] ת”א (ראשון-לציון) 7059/01 מרי סגל ואח’ נ’ פרג’ בן ואח’, תק-של 2002 (3) 281.

[54] שם, ענין מרי סגל, בעמ’ 284.

[55] ראה דנ”א 2401/95 נחמני נ’ נחמני ואח’, פ”ד נ (4) 661, בעמ’ 682 סווגה השופטת טובה שטרסברג-כהן את הזכות להחליט האם להיות הורה, בין היתר כזכות פרטית-אינטימית של האדם.

[56] ראה ת”א (כפר-סבא) 7830/00 בורוכוב ארנון נ’ פורן אלישי, תק-של 2002 (2), 1216, בעמ’ 1217 ו- 1218 לפסק-הדין. השופט רמי אמיר קבע שם כי יש ליתן לסעיף 2 (11) לחוק “פרשנות מאוזנת, שתגביל אותו רק לעניינים אשר יש בהם ’דרגה גבוהה של אינטימיות’. בעניינים כאלו יש באמת הצדקה להעדיף את הפרטיות כשלעצמה על-פני זכות הציבור לדעת”. כך (בעמ’ 1219) לא ראה השופט אמיר בפרסום שמו של אדם, אשר הסתתר מאחורי כינויו בפורומים באינטרנט, כפרסום הנוגע ל”צנעת חייו האישיים” כמשמעות המונח בסעיף 2 (11) לחוק.

[57] ראה הכנסת התשיעית, מושב חמישי, ועדת חוקה חוק ומשפט, פרוטוקול מס’ 263, 12 בינואר 1981, בעמ’ 19. שמואל תמיר, מי שהיה שר המשפטים בעת הצגת החוק ובעת הדיונים בועדה חבר-כנסת מהשורה הסביר בדיון כי “בביטוי ’צנעת חייו האישיים’ הכוונה היא לענייני אישות”.

[58] ע”א 1581/92 א’ ולנטין נ’ ד’ ולנטין וערעור שכנגד, פ”ד מט (3) 441, 449.

[59] המ’ (ת”א) 5360/85 ברוך אבו חצירה נ’ העתון חדשות ואח’, פ”מ תשמ”ה (3) 478, 481.

[60] בג”צ 8070/98 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ’ משרד הפנים ואח’, תק-על 2004 (2) 1065, 1075.

[61] שם, עניין האגודה לזכויות האזרח, 1075.

[62] עת”מ (תל-אביב-יפו) שבתאי קטש נ’ סאמי תלאווי – מנהל הבחירות בעיריית לוד ואח’, תק-מח 2003 (3) 7780, בעמ’ 7781 לפסק-הדין. העניין שם בכתובתו של המשיב היה לצורך הקביעה, אם הוא מתגורר בעיר לוד ויכול להתמודד, לכן, בבחירות לרשות העיר.

[63] עת”מ (תל-אביב-יפו) 1727/03 עדי כספי ואח’ נ’ מדינת ישראל- משרד הביטחון ואח’, תק-מח 2004(2) 5861, 5863.

[64] ת.א. (כפר-סבא) 4824/96 אדיב בדראן ואח’ נ’ הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו חברת החדשות הישראלית בע”מ ואח’ (לא פורסם).

[65] תמ”ש (ירושלים) 6910/98 פלונית נ’ פלוני ואח’, תק-מש 99 (2), 97, בעמ’ 4 לפסק-הדין.

[66] בש”א (תל-אביב) 4682/99 הרבנות המקומית ר”ל נ’ מ.י. והרב ש.י., תק-מש 99 (3) 81.

[67] תמ”ש (תל-אביב) 4570/98 פלונית ואח’ נגד היועץ המשפטי לממשלה, תק-מש 98 (1) 27, 32.

[68] זאב סגל, הזכות לפרטיות מול הזכות לדעת, עיוני משפט ט’, התשמ”ג, עמ’ 175, בעמ’ 190.

[69] דוגמאות שניתנו על-ידי פרופ זאב סגל במאמרו הזכות לפרטיות מול הזכות לדעת, שם, בעמ’ 190.

[70] ע”א 1928/93 רשות ניירות ערך נ’ גבור סברינה מפעלי טקסטיל בע”מ, פ”ד מט (3) 177, 193.

[71] ת”א (עפולה) 1030/93, המ’ 417/93, 418 פלמונית נ’ כל הקריות בע”מ ואח’, פ”מ תשנ”ג (ד) 45, 77.

[72] ראה ת”א (ת”א) 2578/00 מקדונלד נ’ נקדונלד’ס (אלוניאל) בע”מ, פ”מ, תשס”א (2) 813, בעמ’ 833 – 834 .

[73] דו”ח הועדה להגנה בפני פגיעה בצינעת הפרט (יו”ר: השופט יצחק כהן), מדינת ישראל, תשל”ז-1976, בעמ’ 27

[74] הצעת חוק הגנת הפרטיות, הצעות חוק 1453, עמ’  208.

[75] דו”ח הועדה להגנה בפני פגיעה בצינעת הפרט (יו”ר: השופט יצחק כהן), מדינת ישראל, תשל”ז-1976, בעמ’ 27.

[76] ע”א 439/88 רשם מאגרי מידע נ’ ונטורה ואח’, פ”ד מח (3) 808, 817.

[77] ת”א (ראשון-לציון) 7059/01 מרי סגל ואח’ נ’ פרג’ בן ואח’, תק-של 2002 (3) 281, 285.

[78] ת”א (עפולה) 1030/93, המ’ 417/93, 418 פלמונית נ’ כל הקריות בע”מ ואח’, פ”מ תשנ”ג (ד) 45, 77.

שיתוף
משרד עו"ד דן חי הוקם בשנת 1991 על ידי עו"ד דן חי ושוכן היום ברמת-גן. המשרד מתמחה בתחומי מיקוד יחודיים כדיני תקשורת, דיני הגנת הפרטיות לרבות מאגרי המידע, דיני לשון הרע, קניין רוחני ודיני ספורט. זאת לצד עיסוקו של המשרד בתחום דיני המקרקעין, דיני חוזים בדגש על חוזים מסחריים, דיני תאגידים (חברות, שותפויות ועמותות), דיני נזיקין וביטוח ודיני עבודה. בכל התחומים פועל המשרד הן בתחום המסחרי והן בהליכים משפטים (לטיגציה). על לקוחות המשרד נמנים חברות קבלניות ויזמיות, רשויות אזוריות ומקומיות, עמותות, משקיעים פרטיים ישראלים וזרים, יזמים, אנשי עסקים, אנשי ציבור וספורטאים מהמוכשרים והמובילים בארץ.